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《外国民商法》讲义(第十一讲)


发布时间:2004年5月17日 谢怀栻 点击次数:2957

[关键词]:

                            公司及公司法的一般理论

一、公司的基本理论
   公司是在商品经济发展到一定程度,资本主义生产关系形成之后,正是形成并且随着资本主义制度的发展而发展的。资本主义社会里的公司是资本主义制度的体现者。
对于公司可以从社会学、经济学和法学三方面去研究。
  (一) 从社会学方面进行研究
   从社会学方面看,公司是一种团体,一种社会组织,是多数的个人为一定目的而结合成的一种社会组织。
   ① 公司是个人结合而成的团体
   个人不是孤立的,个人总要与其他个人发生关系。这种关系有一类是偶然发生的、暂时的(至多是短期的),如两个人因一次买卖而发生关系(合作关系)。这一类关系并不便个人结合在一起。另一类关系是多数个人结合成为一个固定的、长久的组织――团体。家庭、国家、村、各种学会都属于团体。团体是异于个人社会的实体。其特点在:有组成员,团体是组成员的集体而不是偶然的集合;团体有团体意思、有团体的机关,团体对外有代表、以团体的名义进行活动;团体与成员有固定的、密切的关系,团体对其成员有拘束力等。
   ② 公司是个人自愿组成的团体
   团体有两类。一类是自然结合的团体,例如血缘团体(古代的氏族、宗族、现代的家庭),地域团体(古代的部落、现代的国家、村、区)。一类是个人自愿结成的团体,公司和各种学会同属于后者。自愿组成的团体的特点在于:(甲)团体的组成、变更和解散均决定于个人(组成员)的自由意思(例外情形也有,如国家命令解散)。(乙)团体的活动取决于全体或大多数成员;(丙)团体有一定的存在目的,这种目的就是成员意思的集合,但目的既定之后又对成员有拘束力,非经一定程序不能为个人任意改变。
   ③ 公司是一种利益团体、是营利组织。
   公司是以营利为目的而组成的团体,而且必须把所得利益分配与成员。公司与家庭不同,后者不是利益团体。
基于以上各点,公司是多数个人为了图谋个人的利益而共同组成的一种团体。从这一点出发,意思自治原则、营利的原则适用于公司。
   (二) 从经济学方面进行研究
   公司是以营利为目的而组成的团体。个人也可以进行营利活动,但随着商品经济的发达,个人的力量有限,遂有组织起来的必要。合伙也不足适应需要,又有组成公司的必要。公司在经济方面有特殊的机能:
   ① 公司是资本与劳力的高度集合
   公司可以无限的集聚资本与劳力并使二者能很好地结合为一体(企业)。在公司的发展过程中,为了进一步的集聚资本与劳力,又建立一些特殊的制度。这些制度又转而更加促进了资力与人力的集聚,例如股份公司的募集设立,公司债的发行,股票的发行与上市。公司所有与公司经营的分离,劳动者参与制等。最后,持股公司制度的建立、公司参与制、跨国公司等都是资历与劳力的最高度的集合。
   ② 在公司中,个人(股东)风险的分散与减轻
   多数个人分担风险,在合伙中已存在。但公司成立后,有限责任制度是个人责任大为减轻。公司法人制度确立后,个人(股东)责任到了最小程度。
   ③ 公司的特点有在于企业维持制度
   个人企业和合伙企业不仅随个人的生死、个人的任意而存废,而且国家对不加以特别的关注,人其自生自灭。公司企业是法人,脱离个人(成员)而永续的存在,不受个人生死进退(加入公司、退出公司)的影响。而且现代国家对公司给予特殊的关注,用各种手段维持其存在。约是大规模的公司,越是受到国家的支持(当然也就能发挥更大的经济上的作用)。
   总之,公司在资本主义经济中起了很大的作用。它随着资本主义制度的发展而发展,反转来又促进、推动了资本主义商品经济的发展,成为资本主义经济的重要力量,
  (三) 从法律方面进行研究
   从法律方面,公司实现以后,资本主义国家法律中形成一个重要的部门,增加了很多新的问题。
   ① 公司是法人。公司是社团法人中重要的一类。法人制度在公司制度中得到最充分的表现。公司是社团法人中最为典型的。近代民法中的法人制度和法人理论主要是在公司的基础上建立的。资本主义发展到垄断阶段,公司企业(公营公司)和各种特殊公司的出现,又使立足于公司制度之上的法人(社团法人)理论有所发展。
   ② 公司是营利法人,是企业的最高形态。各国原来都只在商法典中规定公司(法国商法典和德国商法典可为典型),后来都全部或部分地把上法中规定移出来扩充为单行法(法国的《公司法》、德国的《股份法》)。这表明公司在法律中已从一般的《商》的范围分化出来。现代公司逐渐演变为企业法,再进而公法化。
   ③ 公司活动中的法律行为大多是共同行为,这与合同法中的法律行为主要是合同(双方法律行为),票据法中的行为主要是单方行为有所不同。对法律行为的这三种形式的研究,是与这些法律部门的发展相联系的。
   ④ 破产制度最初(例如在法国商法典)是从公司开始的(法国商法典里的破产限于公司)。公司制度的发展促进了破产制度的发展。
   ⑤ 私法的公法化从公司开始,逐步发展。现在公私法两方面出现的经济法也主要与公司法有关。
   (四) 公司组织在资本主义制度中的地位
   公司是资本主义形成的产物,又转而促进了资本主义的发展。在现代资本主义经济中,公司是其主导作用的力量。
   公司,特别是股份公司,是生产社会化的产物(大公司是大工业的产物),公司制度的每一点都是适应生产社会化的需要而形成的。在生产社会化程度愈高的国家,公司制度愈为发达。反之,在生产社会化程度不高的国家,不需要公司这种制度。公司聚集了最大量的人力与物力,进行现代化工业化社会中的最大的经济活动。从这一方面说,股份公司是巨大生产力的承担者。
   另一方面,公司追求私人利益的组织,是资本主义竞争和资本主义无政府生产的积极参加者。这样,资本主义的基本矛盾――生产社会化与私人占有的矛盾――恰好体现在股份公司中。所以说,股份公司是一个微型的资本主义社会。
二、 公司法
   (一) 公司法的意义
   公司法是规定公司的组织与活动的法。
   ① 公司法是组织法
   公司法是规定公司的设立和成立、公司与成员的关系、公司成员间的关系、公司与第三人的关系、公司组织的变更与消灭等。这些是关于公司的组织法,属于团体法的范围,而与之规定个人的权利和义务的个人法不同。个人法的原则是尊重个人意思,重视个人利益;而组织法的原则是尊重团体意思,重视团体利益。
   ② 公司法是营利活动的法
   公司法规定公司的营利活动,但并不规定各种具体的商事行为(如买卖、租贷等),而规定进行营利行为的形式和手段,例如规定公司的财物、利益分配、公司债务等。
   ③ 公司法属于私法、属于商法
   公司是私人间基于私的利益而组织的营利组织,属于私法人、营利法人,所以规定公司的组织与活动的法是私法、商法。
   (二) 各国的公司法
   现代各国都有制度法形式的公司法。
   ① 法国
   法国商法典(1807年公布,1808年1月1日施行)第一编第三章为“公司”,只有二十九条,极为简单,规定了无限公司、两合公司、股份有限公司与股份两合公司、当时对股份有限公司和股份两合公司实行许可主义所以对之无详细规定的必要。1867年7月24日公布新的《公司法》,主要对股份有限公司和股份两合公司作了详细的规定,开始实行准则主义。但商法中的规定并为全废。此后直到二十世纪六十年代,各种有关公司的单行法陆续公布,不胜枚举。另外,1925年制定了有限责任公司法。1966年七月24日公布了《公司法》,代替了所有以前关于公司的法令。这个公司法除规定无限公司、两合公司、有限公司、股份公司和股份两合公司外,也把隐名合伙规定在内。1967年以后,这部公司法又经过一些修改。不过这部公司法仍是现在有效的一部完整的公司法典。
   ② 联邦德国
   联邦德国现在的公司法仍然是:(甲)商法典(1897年)第二编:公司与隐名合伙。现在有效部分:第一章无限公司。第二章两合公司。第五章隐名合伙。失效部分:第三章股份公司。第四章股份两合公司。(乙)股份法(1965年)第一编股份公司。第二编股份两合公司。第三编联合企业。第四编公司合并、财产转让与组织变更。第五编其他规定。(丙)有限责任公司法(1892)
此外重要的法规有:企业委员会法(1972年),参与决定法(1976年)。
   ③ 日本
  (甲)商法(1899年)第二编:公司。规定无限公司、两合公司、股份公司。其中股份两合公司部分(第五章)于1950年删除。(乙)有限公司法(1938年)重要的单行法有:公司重整法(1952)、企业担保法(1958)、关于商法中股份公司的监督的特别规定的法律(1974)等。
   ④ 瑞士
   瑞士的公司法包括在《瑞士民法典》的第五编《债务法》(1911)的第三章中,第三章《公司与合作社》规定无限公司(瑞士名集合公司)、两合公司、股份公司、股份两合公司、有限责任公司以及合作社。
   ⑤ 英国
   英国现在的主要的关于公司法的制定法是1943年的公司法、1967年的公司法和1980年的公司法。
   ⑥ 美国
   美国的公司法,只有各州有制定法,没有联邦的制定法。1940年美国的全国律师协会拟定了一个《标准公司法》,作为提供各州采用的范本。这一范本的内容以为多数州所采用。
   ⑦ 旧中国和台湾
   旧中国公布的关于公司的法律,先是民国三年(1914年的《公司条例》)后是民国十八年(1929年的)《公司法》,期中规定了无限公司、两合公司、股份有限公司和股份两合公司四种公司,1946年修改公布,增加了有限公司。1980年台湾政府对公司法大加修改,删去两合公司。
   ⑧ 香港
   香港现行的公司法是1933年制定的《公司法例》(香港法例汇编第32章)。
   (三) 公司法的特点
   ① 强制规定多,使公司法具有公法性质。
公司法本属于私法,但与民法大不相同,即其中大半为强制规定。首先关于公司的种类与各种公司的设立程序(包括订立章程、登记)和组织,都有法律严格规定。当事人只能在公司法规定的范围内、以公司法规定的程序设立公司,不得设立公司法为规定的公司。其次,关于各种公司的对内对外关系,财务关系等均系强制规定。公司的有些行为必须经批准或向主管机关报告(例如发行新股票、发行公司债),公司的有些行为必须登记或应公告。违反公司法里的强制规定的后果不仅有私法上的后果(如行为无效、的撤销、和不得对抗善意第三人),有时并应受处罚(行政罚或刑罚)。因此公司法带有浓厚的公法色彩。
   ② 修改频繁、单行法令多。
   公司制度随社会经济的发展而发展,所以公司法修改频繁成为一显著的特色。又在公司法之外,随时制定单行的法令也是各国普遍实行的办法。
   ③ 公司法的国际化
   各国公司制度原来各有特色,互不相同。以后一方面互相取长补短,吸收他国的优点,一方面因国际商业交往的需要。不同国家公司法逐渐接近。现在虽然没有国际间统一的公司法(在此特点,不如票据法),但各国公司法已无很大的差异。最显著的例子是有限公司、授权资本制、管理委员会制、劳动参与制等,这些制度原来只是某一国家的制度,现已为各国所采用。
   欧洲共同体已有关于“欧洲公司”的共同规定。
三、公司的概念
    关于“公司”的法律上的概念,有的国家(如德、瑞)不作总括的规定,只就各种公司分别作出规定。其在法律上作总括的规定者,在大陆法系国家可以日本为例。日本商法第五十二条规定:“(一)本法所谓公司,指以经营商行为为目的而设立的社团。(二)依本编(注:日本商法第二编,即公司编)规定设立的以营利为目的的社团,虽不以经营商行为为业者,亦视为公司。”第五十四条第一款规定:“公司为法人。日本有限公司法第一条规定:(一)本法所谓有限公司,系指依本法设立的、以商行为或其他营利行为为业的社团。(二)有限公司为法人。”英美法国家的规定可以香港《公司法例》为例。香港《公司法例》第二条解释其中所用“公司”一词为:“公司是指依本法例组成并登记的公司以及现存的公司”。可见不论在大陆法国家和英美法国家,公司法法律上的概念都可以总括为:公司是依照(各国的)公司法所组成并登记的以营利为目的的社团法人。
   (一)社团法人
   公司是在社团的基础上成立的法人,与财团法人不同。有二个以上的成员组成。各国公司法都规定公司必须有二以上的成员组成,而且在成员只剩一个人时,公司即应解散。两合公司和股份两合公司从其性质上就必须有二人以上的成员,这一点当然不成问题。发生问题的是无限公司、有限公司。规定的最严格的是台湾。台湾的公司法规定,不论那一种公司都以有二以上的成员为成立条件和存续条件,完全不承认“一人公司”。其次如日本,规定无限公司、有限公司、两合公司在成员只剩一人时其应解散,但在股份公司情形不同。股份公司设立时须由七人以上的成员,但并未规定成员只剩一人未解散原因。这样,在股份公司就有存在一人公司的可能。
   英美法一直承认一人公司,因为实际情况中一人公司的存在是很难避免的。这有几种情况。第一,由于股份公司可以自由转让,股份公司最后集中到一个股东手中是很容易的,而且由于无记名股票的发行和记名股票以空白背书的转让,这种情况根本无从查知。第二,股份的绝大多数集中到一人手中,只留极少数在其他属股东手中,实际上也是一人公司。第三,即在设立时,有一人掌握绝大多数股份,另外虚设数人虚构数人为小股东也是可能而无法禁止的。第四,法人也可以当股东,在“全资子公司”的情形,这个公司就是一人公司。一人公司既然不可避免,就只好承认。但一人公司很容易发生流弊,这是现代公司法中的一个大问题。关于公司是社团,在现代公司法中还有一个问题就是公营公司。公营公司的资本全部属于国家或一个地方自治团体时,这种公司就不能说是社团法人。也是现代公司中的一个重要问题。
   (二)营利法人
   公司是以营利为目的的组织,所谓营利是说经营一定事业,谋求利益(利润、增殖货币值),而且将所得利益分配与其成员。只有利益活动而不把所得利益分配于成员的不是公司,如某些公益社团法人(如救济院),某些财团法人(如医院),某些公法人(如监狱、管教所)均不是公司。
   公司通过其对外的营业活动而取得利益,如不是从事对外营业而只从团体的内部活动取得利益并将之分配于成员,例如互助保险社、互助储金会等不属公司。
合作社亦在社员间分配利益,但合作社不是以营利为唯一的和主要的目的,系以共同经营的办法,谋求社员生活之改善,而且其利益之分配也不完全以出资多少为标准,所以也不属于公司。
   公司为营利组织,但不妨其从事一定的公益行为。例如公司可以设置奖学金,从事慈善事业等。
   (三)法人资格
   ①就现在各国公司法的规定看:
  (甲)以明文规定凡公司均为法人的――如日本、旧中国(现在的台湾)。
  (乙)没有规定公司为法人的名文,单规定公司有种种权利而且规定公司成员的有限责任,因而在学说上和判例上均承认公司是法人的――如英美法。
  (丙)对一部分公司明文规定其为法人(德国股份法规定股份公司和两合公司是“具有自己的法律人格的公司”)。对一部分公司、(无限公司、两合公司、有限公司)虽未明文规定其为法人,但规定其有种种权利(有独立的商号、有诉讼能力、有自己的代表、公司财产有独立性等),学说上也视之为法人(德、瑞、法)
   对公司的法人性,在股份组织的公司(股份公司与股份两合公司),毫无问题。历来理论上有分歧的是无限公司。无限公司是人合公司,人的色彩浓厚,其内部关系酷似民法上的合伙,而且法律上也有明定对无限公司准用民法上关于合伙的规定的(日本商法第68条、西德商法典第105条),所以学者意见不一,不过即是无限公司,也可以说在其内部关系上具有合伙性质,而在对外关系上则为法人(“相对法人人格说”、“双重性质说”等)。
   ① 公司为法人,表现在以下几点;
(甲)以法人的名义享权利负义务;
(乙)以法人的名义充当诉讼当事人;
(丙)只能以对法人的债务名义对法人的财产实施强制执行;
(丁)公司的财产是公司的债权人唯一的责任财产,不能作为公司成员个人的债权人的责任财产;
(戊)公司的债权人只能对公司的财产请求强制执行,不能对公司成员的个人财产请求强制执行。
   这五点中,无限公司和两合公司不具备第四点与第五点。
   ② 现代公司法的一个重要问题――否认公司法人资格的理论。
如果因贯彻作为法人的公司的形成的独立人格,而发生违反正义和平衡的结果时,在特定的具体案件中,可以否定(不承认)公司的独立性,而对其背后的实体进行法律上的处理。这是在新的法学理论与判例中出现的所谓“否认公司法人资格的理论”,在英美法中也有与之类似的理论,名曰“揭开公司的面纱”。这一理论认为,法律之所以赋予某种团体以法人资格,是根据对这个团体的社会评价而从立法政策上采取的手段。换而言之,法律认为该团体具有以之为权利主体的价值时,才在法的政策上以之为法人,从而,如果法人资格为完全成为一种虚构时,或者法人资格被滥用(为了规避某种法律的适用)时,仍然承认法人资格,就不符合原来承认法人资格的目的了,这时就有了否认法人人格的必要。换言之,在这种情形下,即使某人主张他所谓的某种行为是公司的行为。可以否定其主张而认定这一行为是他个人的行为,而追究其责任;反之,即使某人主张行为是个人行为时,也可否定其主张而认定这一行为是公司的行为,而免除个人的责任。这样做,才能保护交易的对方(日本最高法院1969年判决)。
这一理论,特别适用于个人公司的情况,以及利用股份公司以逃避个人责任的情况。
   (四) 依公司法的规定设立
任何公司必须依照该国的公司法设立并登记。因此,第一,只能设立该国公司法所准许的公司。第二,有关公司的一切事项,均须遵守公司法的规定。第三,公司依法登记后始为成立。
四、公司的种类
  (一) 大陆法上的公司
   属于大陆法系的各国的公司首先以该公司成立所依据的法律分为公司法上的公司与特别法上的公司。特别法上的公司不属于一般“公司法”课程的范围。
公司法上的公司在民商分立的国家有可分为商法上的公司和其他特别法上的公司,有的国家还可分为民事公司和商事公司,但这些分法已无意义,可以不论。
现在在大陆法国家,法律上的公司分类是以公司成员的责任形式而分的。公司成员的责任性是指公司成员(在股份公司,特别成为股东)就公司的债务对公司的债权人负有清偿责任与否、如负清偿责任时责任至如何程度。通常把公司成员的责任分为直接责任与间接责任、无限责任与有限责任。
   所谓直接责任指公司成员就公司债务对公司债权人直接负有清偿义务,换言之,公司成员以自己的个人财产供作对公司债务的担保财产。所谓间接责任指公司成员就公司债务对公司债权人不负直接清偿义务,换言之,公司成员的个人财产不作为对公司债务的担保财产。间接责任实际上是无责任(其前提为无义务)。所以称为间接责任者,是因为公司成员对公司的出资构成公司的财产(资本),这种财产(公司资本、公司财产)是对公司债权人的担保,亦即责任财产,因此,此时公司成员通过公司对公司债权人负间接责任。
直接责任可以再分为无限责任与有限责任。无限责任指公司成员以自己的全部财产对公司债权人负清偿义务。亦即以自己的全部财产作为对公司债务的担保(责任财产)。有限责任指公司成员之以一定数额为限度(即指在一定数额的范围内)对公司债权人负清偿义务,亦即指以有限的一部分财产作为对公司债务的担保(责任财产)。两合公司的两种成员所负责任即分属直接责任中的无限责任与有限责任。
   但实际所惯用的“有限责任”一词有时又指上述的间接责任(即无责任)。这种有限责任实际上就是对公司债权人无责任,也就是指对公司负有限的出资义务之意。股份公司的股东与有限公司的股东的责任属于这种有限责任。“有限责任”的这种用法既不科学又易引起混淆与误会,所以不宜再采用。
  依照这种公司成员的责任形成,公司分为:
  ①无限公司  
  是全部由无限责任股东组成的公司,无限责任股东除对公司负有一定的出资义务外,并且对公司债权人负担直接无限的责任,而且各股东相互间又是连带责任。
   无限公司的成员所负责任最重,是建立在成员相互间的信赖的基础上的少数人的共同企业形态。无限公司有如下特点:原则上公司股东都执行公司业务并都代表公司(股东大会兼执行机关与代表机关、三种机关合一),决定公司的重大事项以全体股东的同意为必要,非经其他股东全体同意,股东不得转人其股东的地位(股权、即社员权)。
   ②两合公司  
  是由无限责任股东与有限责任股东两种成员组成的公司。无限责任股东与无限公司的无限责任股东相同。有限责任股东时以其对公司的出资额为限度(即在此范围内)对公司债权人负直接责任(此时当然是有限责任),而且相互间有连带负责。
   两合公司是无限公司的一种变形,是有限责任股东向无限责任股东的营业提供资本而分享利益的一种公司企业形态。两合公司有如下特点:无限责任股东与有限公司的股东相同。有限责任股东没有业务执行权和代表权、只有一定的检查权、决定公司的重大事项以全体(两种)股东的同意为必要;有限责任股东出任其股权要经全体无限责任股东同意而不必其他有限责任股东的同意。
   ③股份公司  
   是全部由股份股东组成的公司。股份股东对于公司在其所认购股份价额的限度内负出资义务,对公司债权人不负任何责任。过去旧的公司法述说股东对公司债权人负间接有限责任。此种说法不科学,不宜继续采用。股份公司又名股份有限公司,即因一般常说股东负有限责任,所谓有限责任指股东对公司也只负有限的出资义务(以其所认购的股份为限)。
   股份公司的股东(股份股东)的责任最轻,是适合于大企业的公司形式。股份公司有如下特点:股东在股东大会上行使表决权,公司的重大事项由股东大会以多数决形成公司意思决定之,股东不直接负责业务的执行,业务的执行交给由股东大会选任的董事会,董事会在选任执行董事(或经理),执行董事管理日常事务,并代表公司。此所谓企业所有与企业经营相分离。另外公司设置监事会,行使检察权。股东可以自由转人股权。
④有限公司(有责任公司)  是由定额的股东组成,股东只对公司负一定的出资义务而对公司债权人不负任何责任的公司。有限公司的股东的责任与股份公司同。有限公司有如下特点:企业所有与企业经营先分离,股东人数有限,股东大会的决议可以书面为之(通信表决),董事会中不一定再选执行董事,监事会是任意设置的机关,股东的股权不得任意转让。有限公司股东可以向受与股份公司股东同样的利益,有限公司的组织较股份公司为简易,是适合于中小企业的公司形式。
   在这几种公司中,无限公司和两合公司是比较古老的公司形式。股份公司历时较前两者为短。从数量上说,无限公司和两合公司原来在各国均居多数,以后二者逐渐减少,股份公司逐渐加多。县在各国均以股份公司为最多,而且作用也最大。股份两很公司在有些国家以因数量少在法律上废除。日本的股份两合公司与1950年已从商法中废除(当时现存的股份两合公司,即少)。台湾的股份两合公司与1980年从公司法中废除(当时在台湾完全没有此种公司)。
   有限公司在德国最早在1892年开始因有限责任公司法之公布而诞生。以后逐渐为欧洲各国所采用,日本亦于1938年制定有限公司法(1940年实行)。台湾于1946年在公司法中增设了有限公司。现在各国的有限公司在数量上增加很快,几乎赶上股份公司。所以现在在资本主义国家中,数量多而且在经济中起重要作用的是股份公司和有限公司。
  (二) 英美法上公司
   英美法上的公司种类,就股东的责任形式说,实质上与大陆法上的相同,不过在法律上另有一种分类方式,分类如下:
   ①特许公司  
   即以皇家发给特许证成立的公司。这类公司历时最长,完全依照其特许证而享权利负义务,除另行以公司法等即外,不受公司法管辖。最早的特许公司如1600年的东印度公司、1670年的赫德森海湾公司,1694年的英格兰银行。近一些的如1889年的不列颠南非公司,这类公司为数极少。
   ②法定公司  
   即以国会通过的专门法律成立的公司。这类公司大多是经营公用事业(运河、铁路、电力、煤气、自来水等)的公司。因实行国有化政则而成立的公司也大多属于此类。
   ③依公司法登记成立的公司  
   即以历次的公司法登记成立的公司。这类公司又可分为公开招股的公司和非公开招股的公司,前者是股份可以任意转让、股东人数没有限制,可以向公众募集股份和公司债的公司。后者是相反的公司。
   对于依公司法登记的公司又可以股东责任分为有限公司、股份有限公司和保证有限公司。有限公司和股份有限公司与大陆法的相同,不过有限公司也可以有股份。保证有限公司是英美法中比较特殊的。
   保证责任公司也可以把资本分为股份或部分股份,其特点在于股东只在公司停业时向公司提供其所保证的资产额以供公司清偿债务之用。
  (三) 人的公司和物的公司
   这是一种理论上的分类。人的公司又名人合公司,指那种在公司对内对外关系上,公司成员的个性比较重要,公司的物的因素(公司的财产)比较重要的称为无的公司或资合公司。
   人合公司的典型是无限公司,资和公司的典型是股份公司。其他几种公司则属于中间的公司。
  (四) 持股公司、母公司、资公司
   持有另一公司的股份的公司为持股公司。持有股份达到一定程度时(此种程度多由各国公司法规定),持股公司既可以支配(控制)另一公司,此时前者名为母公司(指配公司),后者名为子公司(从属公司)日本商法规定持有另一股份公司以发行的股份总数的过半数,或持有另一有限公司的资本的过半数的为母公司,该另一股份公司或有限公司为子公司(日本商法211条之1)。
   以上为狭义的持股公司,即只因资本参加而支配他公司的情形。广义的持股公司,除包括因资本参加而支配他公司之外,并包括以其他方式(如职员兼任、合同关系、委任经营等)支配他公司的情形。
   同属于一个母公司的数个子公司为姐妹公司。持股公司如只以持有他公司的股份为目的的为纯粹持股公司。在此目的之外,并附带的经营生产或商业的为混合持股公司。母公司与子公司在法律上互相独立,为各具人格的法人;但在经济上实为一体。各国公司法对母公司与子公司间的关系多有特别规定,主要的如:此种关系必须在资产负债表或营业报告书中记名,必须登记;子公司不得收买母公司的股份;母公司的建时不得兼任子公司的董事或经理;母公司的兼事对子公司的财产状况有调查权等。持股公司是现代企业的一种形态,足以发生垄断情况。所以各国都对之有限制度规定。
   (五) 外国公司与国内公司
   以公司的国籍二划分。如何决定公司的国籍,现代多数国家以其成立之准据法为标准(如日本、台湾等)。如只准据法为标准,则不问股东的国籍、公司的所在地。其详见第五编。
   (六) 本公司与分公司是同一公司在内部组织系统上的不同,并非各具法人资格互相独立的两个公司。本公司指领导管理整个公司事务的总机构,分公司为受总公司管理的分支机构。
   公司的全部组织包括总公司、分公司、营业所、门市部、工厂几个附属机构。但只有一个法人资格,分公司无法人资格,仅为法人的一部分。法人的住所为总公司所在地。总公司为公司的中心,故不仅为实行管理的司令部,亦为股东大会的当然开会的(除另有规定外),为董事会的所在地,至分公司可以有经理,不能设董事会。总公司即是有独立的营业,而全部公司的财产仍包括总公司与分公司的财产。在税法上,以公司为单一的纳税义务人为原则。
五、关于公司的共同规定
   公司的设立与成立
  (一)设立与成立
   公司为由一定成员以其自由意志组成的社团法人,所以必须有一定的成员以一定的手续进行组织是能成立。这些成员为组成公司所为的一系列行为的总和称为设立行为。但公司并不能仅由设立行为即为成立,一个国法律,组织公司的成员完成设立行为后,依法办理登记,经主管机关发给执照(英美法成为“法人证书”)后,公司是为成立,为公司取得法人资格之时。所以公司成立须经两个阶段。先为设立,后为登记。
   (二)国家对设立公司的态度
   国家对设立公司的态度:
   ① 自由设立主义(放任主义)准许自由设立,不加限制。
   从理论上说,这是在法人理论和法人制度都为完善时期。把设立人为是个人间的合同行为(与合伙同),是用合同自由原则。在历史上,指在中世纪末公司兴起的初期以及法国大革命时期对无限公司等实行过这种办法,以后在没有国家实行过。
   ② 特许主义  
   公司成立须经国家元首特许或由立法机关制定专门法律。英国于1720年制定“泡沫法”,不许滥设公司,规定具有法人资格的公司须经国会许可始得成立。
近代各国,除对某些特殊公司外,对一般公司,不于此种办法。
   ③许可主义  
   公司成立须经行政机关逐个批准。1807年的法国商法典对股份组织的公司(股份公司和股份两合公司)采取这种办法。
   ④准则主义  
   法律(公司法)规定各种要件,设立公司只要符合所定要件,国家给予登记,赋予法人人格。英国于1825年分出泡沫法才放宽公司设立,到1844年才实行准则主义。法国于1867年才对股份公司实行准则主义。
现代各国对一般公司大都实行准则主义。
   ⑤到垄断资本主义时期,对设立公司又逐渐严格。一方面对某些种类的公司(如银行等)实行许可制。一方面对一般公司规定许多比较严格的条件(例如资本最低额、股东资格等)。有人称为严格的准则主义。
   从历史上,可以说:
   ① 对无限公司自始就宽一些,这是因为无限公司股东负无限责任,而且直到现在,一些国家也未以明文认定无限公司为法人。例如法国商法典(1807年)规定设立无限公司只要做成“证书”(即今天的章程)并自行公告(在报纸上登载),进行商业登记即可。法国1935年修改后的法律才规定无限公司须向商事法院登记。
   ② 对股份公司就严一些。法国最早的股份公司可以溯源到十七世纪的殖民公司,那些公司都经国王特许才能成立。法国大革命后,对股份公司同实行许可主义。英国因产业发达较早,于1862年对股份公司实行准则主义。法国为了与英国进行贸易与竞争的需要,才与1863年对股份公司也实行准则主义。但此时法国对设立资本在二千万佛郎以上的股份公司仍行许可制。直到1867年才进一步放宽,撤销资本限制。对股份公司完全实行准则主义。
   ③ 国家对公司的态度的宽沿主要受下列几点影响:第一,股东的责任。股东如负无限责任,国家可以放宽一些;股东无责任,国家对公司就要严。英国直到1855年才依立法承认公司股东的有限责任。第二,公司有无法人资格。对有法人资格的公司,掌握要严。德国商法至今不明定无限公司、两合公司为法人。
   (三)设立行为
   公司创立认为设立公司而进行的一系列行为都属于设立行为。公司是社团法人,设立公司至少必须做到三点。第一要确定社团的成员及其出资,第二要确定社团的章程,第三要确定社团的机关。这三点尤以确定章程为重要,因为其他两点也可以包括在章程之中。
设立行为因公司种类而有繁简的不同。设立无限公司最简单,设立股份公司最繁难。例如无限公司的股东无从确定。无限公司的机关极为简单而设立股份公司的机关极为复杂。有两点则使各种公司所共同必备的,一是开会讨论并通过章程,一是出资。开会通过章程在法律性质上是共同行为,是私法上的行为。
  (四)登记
   设立行为完成后,只是使公司成为一个社团,至于这个社团要取得法人资格尚须经过登记,登记是国家为附与公司以法人资格而进行的一种行政行为,是公法性质的行为。
公司设立登记有两个特点。第一,在准则主义制度下,设立公司只要具备公司法所规定的要件,登记机关即应登记。登记的准则与实行许可主义的“批准”不同。因而登记机关对登记申请之进行形式审查。第二公司设立登记具有创设的效力,即设立登记并不使确认以成立公司,而是创设一个具有法人资格的公司,  亦即赋予实体以法人身份。
   公司设立登记与营业登记不同。在这两种登记分别由两个机关办理(例如西德)时固然有区别,就在有一个机关办理时,良种登记在性质上也有区别。公司设立登记在与创立一个法人,公司因登记而成立;商业登记在与准许已成立的公司开始对外营业。对于某些特种营业(如银行、信托业等),有时需事先请求营业许可,如不能得到营业许可,即亦不能进行公司设立登记。公司登记后,公司始为成立,取得法人资格。国家发给公司各种证明文件,同时各国公司法均规定;公司登记后才能对外以公司名义进行活动;另一方面,如未经登记而使用公司名称进行各种法律行为时,行为人应自负一切责任(行为人有多数人时连带负责)。国家除得禁止使用外,并可对行为人可以行政处罚。

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