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公司契约理论研究


发布时间:2004年5月18日 张民安 点击次数:4114

[关键词]:

   一、导论
   二、公司契约理论的历史发展
   三、公司契约的成立要件
   四、公司契约的法律效力
   五、公司契约理论与我国公司法




   一、导论
公司作为一种以营利为目的组织,其性质是什么,各国学者有不同的学说,有人认为,公司仅仅是一种契约,是股东之间就设立公司、分享权利和承担义务等内容所订立的协议;有人认为,公司也仅仅是一种共有关系,是股东之间就公司股东的出资额所共同享有的共有权关系;有人认为,公司是法律对人的组织加以调整的产物,是法律所拟制的法人;还有人认为,公司并非法律所拟制的人,而是社会生活中现实存在的实体,有自己的思维,有自己的躯体,可以从事各种商事活动。目前,虽然主张各种理论的人都有,但是,大多数学者对公司性质采取契约理论(conception contractuelle),认为公司并非像公司拟制说或公司实在说所宣称的那样是一种法人,而仅仅是公司股东之间的一种契约,是股东之间通过协商所达成的一种协议,此种契约同一般民法或普通法所规定的契约并没有什么区别,一般民法或普通法所规定的契约理论完全适用于公司这种契约。公司契约理论源于罗马法,经过现近代两大法系国家法律的认可,已经成为现代公司法的通说。在我国,民法通则和公司法都不承认公司的契约性质,虽然我国民法和公司法都要求公司应当制定章程,但是,我国法律并不将公司章程看作是一种契约。我国学说大多采取公司实在说而否认公司契约理论。为了解决公司内部所存在的问题,我国公司法应当像两大法系国家那样将公司也看作是一种契约。
    二、公司契约理论的历史发展
(一)古代公司契约理论
公司契约理论源远流长。在远古时代,公司就被认为是一种契约,在此种契约中,那些拥有资本和财产的人将自己所拥有的资本和财产交付给他人使用,由他人用这些财产来从事海上贸易或经营活动。一旦他人的此种贸易或经营活动成功,则提供资本或财产的人即可从他人的贸易或经营活动中获得收益。此时,此种公司组织类似于借贷关系,是从借贷关系中发展而来的。大约在公元前24年的时候,汉穆拉比法典明确区分公司契约和借贷契约,以明确反对高利贷者的行为。[1]在古希腊,法律并不认可具有双方信赖关系的公司契约,而在古罗马,法律在一定的范围内认可公司组织,因为,罗马法实行个人主义,个人享有土地所有权和农地所有权,他们可以将自己的财产投入公司组织之中。在罗马法上,公司契约有两种即财产共有契约和商事公司契约(sociétés de publicain),其中,前一种公司契约源于家族成员之间的遗产继承制度,而后一种公司契约则同遗产继承无关。根据罗马法,当某一家父死亡时,其子女对该家父的遗产享有继承权。此时,继承遗产的子女们可能会现实地分割遗产,也可能决定不分割遗产,而决定将他们所继承的遗产投入共同经营。如果继承人在继承遗产时作出了后一种决议,则该种遗产的共同经营即构成了一种联合体(consortium),该联合体实质上就是一种公司(societas)。此种公司本质上是一种契约,是家父遗产继承人之间所达成的一种协议;只要继承人之间订立了此种协议,则他们彼此之间即承担将自己继承的遗产投入共同经营体的义务。此时,公司的财产并非独立于公司股东的财产,它实际上仅仅是公司股东之间的共有财产(copropriété)。此后,罗马法上的此种家族联合体制度逐渐扩大,不仅适用于继承人之间的协议,而且还适用于非继承人之间的协议,并最终适用于所有的财产协议。此时,罗马法上的公司制度还不是商事法上的公司制度,而仅仅是民法上的一种制度(institution)。此后,基于商事发展的需要,人们逐渐承认了特定事业的公司组织(sociétas alicujus negotiationis ou uniusvei),此种公司组织实际上也就是一种建立在双方合意和善意基础上的契约。[2]在12世纪,随着海上贸易和陆地贸易的发展,在意大利北部的商人团体(républiques commercantes)内部出现了两种公司形式即无限公司和两合公司,其中,前一种公司是人合公司,以股东集体名义对外从事活动,公司股东对公司的债务承担无限责任和共同的连带责任,后一种公司的股东分为两类,向公司提供资本的股东,他们不参与公司事务的管理,以自己的出资额为限对公司债务承担责任,[3]不向公司提供资本的股东,他们具体管理公司事务,并对公司债务承担无限责任。无论是无限公司还是两合公司,均被认为是股东之间的一种契约,因此,在中世纪,公司也被认为是一种契约。
(二)近代公司契约理论
在18世纪,公司型态除了17世纪已经存在的无限公司和两合公司之外,还存在第三种公司形态即股份公司。此种公司不同于前两种公司的重要地方在于这种公司是大型的公司,是进行殖民贸易的公司,它具有半公共的性质。这些公司是经过王权特别批准而成立的特许公司,它们有军队和舰队,有时甚至可以发行货币。这些公司有法人格。[4]为了对这些公司尤其是第三种公司进行调整,法国分别在1804年和1807年制定了民法典和商法典。这两部法典均明确将公司界定为契约。法国1804年民法典第1832条明确规定,公司是股东之间的一种契约。法国1807年商法典第18条规定:“公司契约由民法调整、由商事特别规则调整以及由当事人之间的协议调整。”法国民法有关公司的规定实际上是对被誉为法国民法之父[5]的Pothier先生有关公司契约的论著的一种简明和优雅的摘录。在英国,公司本质上是一种契约的观念,源于英国1844年的股份公司法,该法第一次允许人们不经特许或国会的特别法令而通过股东自由订立契约(deed of settlement)的方式设立公司。到了1856年,公司法以公司章程的方式取代了公司设立契约,并且规定了这样的条款:“公司章程一旦注册登记,即对公司和其成员产生约束力,就象他们每个成员在此章程上分别签名或盖章那样,构成每个人都须加以遵守的契约。”[6]在19世纪,法律将公司界定为一种普通的契约,具有重大的意义,使公司尤其是股份公司的自由设立成为可能,为19世纪经济的快速发展奠定了坚实的基础。 Ripert和Roblot指出:“公司契约理论在19世纪被人们所主张,是因为该种理论可以更好地同意思自治的一般原则协调,是因为在契约自由的名义下它可以授权人们创设各种法律规则并对它们进行修改。它使股份公司的设立遵行了自由设立的原则,而此种自由设立的原则被法国商法典所否认。商事实践已经创设了众多的公司契约模式,并为那些有利害关系的人提供了众多的契约条款,经济自由主义从中获益良多。”[7]
(三)现代公司契约理论
在现代社会,不仅两大法系国家的法律明确认可公司的契约性质,而且两大法系国家的学说都坚持公司契约理论。在法国,民法典第1832条规定:公司是指两个或两个以上的人之间所订立的契约,根据该种契约,他们将自己的财产(biens)或劳务(industrie)交付给某一共同的企业,以便分享该企业经营所带来的利益或节俭。在英国,1985年公司法第14(1)条也明确规定,公司的章程一旦注册登记之后即对公司和公司的成员产生约束力,就如同公司的每个股东与其他人所订立的契约一样。
在两大法系国家,公司契约理论体现在三个方面:首先,在人合公司和有限责任公司中,公司契约理论可以起重要作用,它可以为公司股东之间的权利、义务和责任的强制执行提供合理的解释,因为,根据两大法系国家的有关法律规定,在人合公司或有限责任公司中,公司股东有时可以作出与公司法规定相反的约定,法律并不因为这些规定违反法律的明确规定而无效。例如,在英美公司法中,法律允许有限责任公司的股东之间订立股东控制协议和董事控制协议,就他们彼此在公司股东大会或董事会会议上的行为作出约束[8]。其次,在法国法中,公司契约理论可以为法国法中的隐名公司提供理论根据。根据法国法的有关规定,隐名公司虽然是一种公司形式,但是,此种公司并不具有法人格,而完全是一种契约关系。法国法的此种规定同公司契约理论高度吻合,因为,公司契约理论认为,公司本身并非是一种法人,它仅仅是股东之间的一种契约,在此种契约中,每一个股东承诺将自己的某一财产或资本交由其他股东支配,或至少交给对公司事务进行管理的公司股东支配,由这些股东或管理者使用用所交付的财产或资本来从事商事活动,并将由此而获得的收益交付给自己。根据法国法的有关规定,在隐名公司中,公司股东承担了按契约交付出资财产或缴付出资之后,并不丧失对这些出资的财产所有权,他们仍然是此类财产的所有权人,因此,公司股东出资之后,股东对这些财产并不享有共有权,公司也不对这些财产享有所有权。为了防止公司股东将这些财产用于其它目的,为了防止公司股东的个人债权人随时扣押这些财产,法国法认为,在隐名公司中,公司的每一个股东都被认为处于一种恒久的监督者的地位,可以对其他股东的行为进行监督,因为,人们根本无法确信公司或公司的管理者是否能够履行自己所承担的债务。[9]最后,公司契约理论不仅在人合公司中得到反映,而且还在资合公司中得到反映。在资合公司中,虽然法律的强制性或禁止性规定远较人合公司的强制性或禁止性规定要多,但是此种公司并非完全不受股东之间所订立的契约的影响。实际情况是,在资合公司中,股东之间往往也订立契约,规定股东之间的权利、义务和责任,用来调整他们彼此之间的关系。此类规定有时规定在公司章程中,此时,此种规定对全体股东产生约束力;有时则规定在公司章程之外,此时,此种规定仅仅对订立此种契约的股东产生约束力。在大多数情况下,公司大股东会订立此种契约,他们订立此类契约的目的或者是为了保护公司雇员股东(actionnariat)的利益,防止他们的地位被动摇,或者是为了保护公司管理人员的利益,防止他们被不友好的人从管理者的职位上赶下去。在少数情况下,公司小股东也会订立此种契约,以保护他们自己的利益:他们或者对自己的出资附加某些条件,或者对自己退出公司的方法作出规定。[10]由于公司股东之间的此种做法越来越多,现代法国立法机关和司法机关迫于压力而越来越多地认可股东之间所订立的此类契约,尤其是当此种规定符合公司利益的保护时,更是如此。此时,此种契约的有效性要求股东承担将契约规定公开的义务。[11]
   三、公司契约的有效要件
(一)导论
公司作为一种契约像一般契约那样应当具备自己的构成要件,否则,公司契约即不得成立。但是,同一般契约的构成仅仅要求具备民法典所规定的构成要件不同,公司契约的构成除了应当具备一般契约所应具备的构成要件之外,还应当具备公司制定法所规定的特殊构成要件。只有同时具备民法典所规定的一般契约的构成要件和公司法所规定的特殊构成要件,公司契约才能够有效设立。一般认为,一般契约的有效要件包括三个即契约当事人的同意、有订约所必要的法律上的能力以及标的。公司法所规定的特殊要件包括公司股东的非单一性、股东的共同出资、对公司经营结果的分享与分担以及具有设立公司的主观意图。由于股东的非单一性要件了包括股东的缔约能力的要件,标的要件包括了股东的出资要件,设立公司的主观意图的要件包括公司经营结果的分享和分担的要件,而对公司设立契约的同意要件包括了设立公司的主观意图的要件,这样,公司契约的有效要件实际上包括股东的非单一性、股东对公司设立契约的同意以及标的三个构成要件。
(二)公司股东的非单一性
公司既然被认为是一种契约,则公司也应当像一般契约那样由两个或两个以上的当事人的意思表示所设立,仅有一方当事人的意思表示原则上不得成立契约,也不得设立公司,这是现代两大法系国家法律的共同规定,也是现代公司法的基本原则,这就是公司股东的非单一性原则。法国民法典第1832(1)条规定,公司契约至少要有两个或两个以上的股东才能缔结。英国1963年公司法第36条也规定,公司契约至少得由两个股东缔结。在公司成立时,如果公司符合公司法所要求的最低股东数,则在符合其它要件的情况下,公司即可成立。在公司正常经营期间,如果因为某种原因的发生,使公司的股东数少于公司法所规定的最低人数,公司即应当采取某种行动,或者使公司的人数达到最低人数的要求,或者使公司及时进入清算程序,否则,公司的单人股东即应承担一定的法律责任[12]。可见,公司股东的非单一性原则不仅应当在公司设立时存在,而且还应当在公司生命持续的整个时期存在,[13]
无论公司的股东是两个还是两个以上,公司的股东都应当具备缔约能力。在公司法中,公司股东的缔约能力是指公司股东参加公司组织活动的资格。正如一般民事主体在缔结契约时需要具备缔约能力一样,公司股东在缔结公司契约时亦应具有缔约能力,无缔约能力即不得缔结有效的公司契约。在法国,法律根据公司股东的身份和所承担的责任性质来讨论公司股东的缔约能力。在无限责任公司中,公司股东具有商人身份,必须从事商事活动,并且对公司债务承担共同的连带责任,因此,他们必须具有缔约能力,未成年人,即便已经解除了监护关系,亦不得成为商人,不具有缔约能力,不得缔结公司契约。在两合公司中,无论是简单的两合公司还是股份两合公司,公司股东分为两种即承担无限责任的股东和承担有限责任的股东,前一种股东具有商人身份,参与公司的商事活动,必须具备缔约能力,未成年人,即便已被解除监护关系,亦不具有缔约能力,后一种股东则不具有商人身份,不参与公司的商事活动,因此,无需其具备缔约能力,未成年人亦可成为股东。在股份公司和有限责任公司中,公司股东仅以其出资额为限对公司债务承担责任,他们本身并非商人,公司本身为商人,这样,公司股东无需具有缔约能力,未成年人,即便未被解除监护关系,亦可成为有限责任公司或股份公司的股东。在英美,法律并不反对未成年人同其他人缔结公司契约,他们可以在公司设立契约上签字并因此而认购公司股份。但是,根据英美公司法的规定,当未成年人认购公司股份之后,如果他们不愿意继续成为公司股东,他们有权在自己成为成年人之前或成为成年人之后的合理期限内主张撤销该种契约,此时,法院应当撤销该种契约。[14]为同未成年人所享有的此种撤销权相抵消,英美公司法在规定未成年人所享有的契约撤销权的同时也对公司所享有的权利作出了规定,根据此种规定,当未成年人认购公司股份时,公司有权拒绝该未成年人同公司缔结契约,认购公司股份,尤其是在未成年人所认购的股份是附加责任的股份时,更是如此。[15]
  (三)公司股东对公司契约的同意
公司作为一种契约,像任何契约一样,均是契约当事人意思表示的一致,没有此种意思表示的一致,即没有公司契约,也就没有公司,因此,公司股东对公司契约的同意亦是公司有效的构成要件。根据现代法律,公司股东所作出的同意表示必须是真实的和真诚的,而不是虚假的,否则,该种公司即构成虚假公司,是无效公司,对当事人不产生约束力。虚假公司之所以是无效公司,是因为当事人虽然在表面上设立了公司,但此种公司欠缺公司有效存在的必要条件即欠缺成为公司股东的主观意愿,欠缺出资或虽有出资,但其出资是虚假的。公司股东之所以在不具有设立公司的主观意图的情况下仍然与其他人设立虚假公司,主要是虚假公司的设立可以规避某些禁止性法律,可以实现原本通过其它手段不能实现的目的。因此,虚假公司仅仅是当事人规避法律的手段。在实际生活中,虚假公司可以被用来规避多种禁止性法律,诸如当事人为了规避禁止高利贷的行为而设立虚假公司,借以掩盖当事人之间所存在的真实高利贷契约;[16]当事人为了规避社会保障法(lois sociales)而设立虚假公司,借以掩盖当事人之间所存在的真实劳动契约,[17]当事人为了规避更高的税制而设立虚假公司,借以掩盖当事人之间所真实存在的买卖契约;[18]当事人为了规避法国法关于保护继承特留份(réserve héréditaire)的规则而设立虚假公司,借以掩盖当事人之间所真实存在的赠与契约。[19]同时,根据现代法律,公司股东所作出的同意表示必须是自主和自愿的,而不是基于欺诈、胁迫或误解而作出的,否则即构成同意之瑕疵(vices de consentement),会产生民法关于欺诈、胁迫及误解契约的法律效力。所谓欺诈(dol)是指股东使用阴谋手段而导致其他股东与自己订立公司契约,在欺诈场合,如果不是基于此种阴谋手段,其他股东不会订立公司契约,[20]所谓胁迫(violence)是指股东实施某种言行,使其他股东产生恐惧心理并因此而订立公司契约。[21]所谓误解(erreur)是指公司股东对公司标的、公司形式或其他股东的错误理解,基于此种错误理解而与其他股东订立公司契约。所谓对公司标的(objet)的错误理解主要是指对公司性质的错误理解,例如,一方认为他所订立的契是公司契约,而另一方则认为它是一种借贷契约;所谓对公司形式的错误理解是指公司股东对公司种类的错误理解,例如,一方认为他所设立的公司是资合公司,而另一方则认为它是民事公司。所谓对其他股东的错误理解,是指对公司股东的身份、品德或能力的错误理解。不过,对其他股东的错误理解仅仅发生在人合公司中,不能发生在资合公司中,因为,在人合公司中,公司股东之间的人际关系构成公司的基础。无论是对其他股东所为的欺诈还是所为的胁迫或所发生的误解,股东与其他股东设立公司均违反了股东的真实意愿,均构成瑕疵同意,但此种瑕疵同意并不必然导致公司契约的无效。
(四)公司契约的标的
1、公司标的的意义
任何契约均须具备标的这一构成要件,公司契约也不例外。法国民法典第1833条规定,任何公司均应具备合法的标的。何为公司标的?在法国,公司标的有两种含义:其一,标的是指契约当事人有义务提供的给付,根据法国民法典第1832条,公司的标的实际上就是公司股东所提供的出资,此种出资或者是现金,或者是实物,或者是劳务,但无论是什么形式的出资,均不得违反公序良俗。其二,标的是指公司的经营活动,公司的目标或目的。本书即在此种意义上讨论公司标的。
2、公司的目的
作为公司目的意义上的公司标的在现代公司法中占有重要地位,虽然此种重要性在现代法律已被减损。说公司目的在公司法中占据重要地位,是因为,公司的目的是公司存在的重要条件,如果公司欠缺目的,则公司不能成立;如果公司的目的非法,则该公司无效;如果公司的目标消灭或公司契约所规定的经营活动被法律所禁止,则以此为目标而建立的公司将被解散。[22]根据现代公司法,公司的目的应当在公司契约中加以记载,公司应当在公司契约所规定的范围内从事经营活动,虽然在实际生活中,公司所从事的商事活动同公司契约所规定的目的并非一致。正如任何契约的目的都应当是合法的一样,公司契约所规定的目的也必须是合法的。如果公司的目的是非法的,则该种公司被称之为非法公司,自始无效和绝对无效,公司的股东或利益第三人可以要求法院宣告公司无效。由于此种无效是绝对无效,因此,不得因为公司股东的追认而成为有效公司,也不得因为时效经过而成为有效公司。[23]20世纪50年代以来,公司契约的目的在公司设立中的地位江河日下,虽然各种公司法仍然要求公司契约规定公司的目的,但是,此种规定也仅仅是象征性的。公司契约完全可以规定众多的目的或规定抽象的目的。
3、公司股东的出资
公司股东的出资(apport)实际上是指公司股东为了设立公司而根据公司契约的规定将自己的财产或技术提交给公司,供公司支配和使用的行为。作为公司设立的重要条件,每个股东都有义务向公司提供资本,财产或技术,即便是那些不具有法人格的公司,亦是如此。如果某些成员之间没有出资关系,而仅有共同劳动关系,则这些成员之间仅有合作关系,即没有公司关系。公司股东的出资在公司设立中具有重要地位,因为一方面,此种出资构成公司最初的财产,而所有的公司均应具有自己的财产,[24]另一方面,公司股东的出资也表明公司股东具有设立公司的意图,并使公司具有从事商事活动的能力。[25]如果公司欠缺出资或仅有虚假出资,则公司无效。[26]在现代社会,公司股东的出资方式有三即金钱出资,实物出资和劳务出资。无论是何种形式的出资,公司股东均应将财产的所有权或使用权转移给公司,而作为此种转移的报偿,公司股东获得公司所交付的出资份额(parts)或股份(actions)。[27]
  四、公司契约的法律效力
(一)公司契约效力的特殊性
公司既然被认为是一种契约,则公司契约自然应当像一般契约那样对契约当事人产生法律上的效力即对契约当事人产生法律上的权利、义务和责任关系。然而,公司又不仅仅是一种契约,公司在履行法律所规定的程序之后即成为一种法人,有自己的权利能力和行为能力,是独立的商事主体。这样,公司契约虽然具有一般契约的法律效力,但是,公司契约也有自己的特殊效力。一般说来,公司契约效力的特殊性表现在两方面:一方面,在一般契约,契约仅仅对那些在契约上签名或盖章的契约当事人产生约束力,对于没有在该契约上签名或盖章的人不产生约束力,而在公司契约中,公司契约不仅仅对那些在公司契约上签名或盖章的股东产生约束力,而且还对那些没有在公司契约上签名或盖章的人产生约束力,只要他们被认为是公司契约的当事人。在现代公司法中,两种人仍然被认为是公司契约的当事人,即便他们没有在公司契约上签名或盖章,这就是公司本身和那些认购公司股份的非公司发起人。对公司而言,虽然公司是股东缔结的一种契约,但是,一旦公司股东将公司契约予以注册登记,则公司即成为独立于公司股东的法人组织,公司股东的投资即成为独立于公司股东个人财产的法人财产。此时,即便公司本身没有在公司契约上签名或盖章,当公司获得法人格之后,公司契约自动对公司本身产生约束力。对认购公司股份的非公司发起人而言,他们虽然认购了公司股份并因此而成为公司股东,但是,由于他们并非公司的发起人,因此,他们并没有在公司设立契约上签名或盖章。但是,公司契约并不因为他们没有签名或盖章而不对他们产生约束力,他们一旦成为公司股东,公司契约自动对他们产生效力,即便他们没有在公司契约上签名或盖章。另一方面,在一般契约中,契约一旦有效成立,即对所有契约当事人产生约束力,除非经过所有契约当事人的一致同意,否则,契约不得被变更。而在公司契约中,公司契约效力的发生以公司大股东的同意作为条件,即便公司小股东不同意公司契约的修改,只要公司大股东同意,公司契约即可被修改。换句话说,在公司法中,公司股东之间的关系受公司法的基本规则即大股东规则的约束,公司大股东可以将自己的意图强加给公司小股东[28]。在现代公司法中,公司契约的效力表现在二个方面:公司契约对股东与其他股东之间的关系所产生的约束力,公司契约对公司与其股东之间的关系所产生的约束力。
  (二)公司契约对公司股东与其他股东之间的关系所产生的约束力
公司作为一种契约是否对公司股东彼此之间的权利、义务和责任产生约束力?换句话说,公司契约是否是公司股东个人与个人之间的契约?对此,有两种不同的情形要讨论:公司获得法人格之前和公司获得法人格之后。之所以要区分这两种情况,是因为,在前一种情况下,公司契约虽然已经成立,但是,公司还没有获得独立的法人格,公司契约仅仅涉及股东个人之间的关系,还不会设计公司与其股东之间的关系;而在后一种情况下,公司契约不仅已经成立,而且公司还获得法人格,这样,公司契约不仅涉及到公司股东之间的关系,而且还涉及公司股东与公司的关系。
根据两大法系国家的公司法理论,公司人格的获得以公司契约被注册登记作为条件,在公司的契约没有被注册登记之前,公司契约是否有效成立并因此而对公司股东产生约束力?对此有两种理论,其一,认为,公司契约的注册登记是公司成立的有效要件,公司契约即便被股东所签名或盖章,只要该种契约没有被注册或登记,则公司股东之间所缔结的契约没有有效成立,对公司股东不产生约束力。此种理论为传统法国法和现代英美法所采取。其二,认为公司契约的注册登记不是公司契约有效成立的要件,而仅仅是公司获得法人格的要件,公司契约只要被股东所签名或盖章,该种契约即为有效契约,对契约当事人即产生约束力。此种理论为现代法国法所采取。[29]相比较而言,后一种理论更加具有说服力,它将公司契约的公开程序和公司契约的效力问题分开,有利于公司组织的稳定。这样,在公司设立期间,只要公司股东在公司契约上签名或盖章,即便公司契约还没有注册登记,公司设立契约也产生法律上的约束力,公司股东之间的关系将由公司契约和一般契约的基本原则所调整。[30]
在公司契约被注册登记的情形,公司契约是否对公司股东个人之间的关系进行调整?对此有三种理论即肯定说、否定说和折衷说。肯定说认为,公司章程作为股东个人之间的契约对每个股东均产生约束力,一个股东对另一个股东所承担的义务如果被违反,另一方可以直接提起诉讼,要求义务违反方承担责任。Stirling法官指出:“公司章程不仅是公司与其成员之间的一种契约,而且还是公司单个股东与其它股东之间的契约。”[31]否定说认为,公司章程并不是股东个人之间的契约,而仅仅是股东与公司之间的契约。Lord Herschell采取此种理论,他认为:“十分真实的是,公司章程是公司成员与其股东之间的契约,但是不是公司成员之间的契约。”[32]折衷说认为,公司章程是公司成员之间的契约,但是,此种契约的违反通常不能由公司成员个人提起诉讼,而仅能通过公司这一媒介而提起诉讼[33]。本文认为,公司章程原则上应当看作是股东个人之间的契约,对他们具有约束力,任何一方均应按照公司契约履行自己的义务,但是,一方违反此种义务,其义务的强制执行通常应当由公司来提起。但是,此种理论不应绝对化,如果公司股东违反该契约的规定导致股东的个人性质的权利受到侵犯,则公司个人股东可以对违反公司契约的其他股东提起诉讼,要求违约股东对自己承担法律责任。[34]例如,如果公司章程规定当其他成员希望出售自己的股份时,公司成员有优先购买权或第一拒绝权,或公司章程规定当某一成员退休时,公司其余成员或董事有购买该成员的股份时,则如果一方违反此种义务,股东可以提起直接诉讼[35]。
(三)公司契约对公司与其股东之间的关系所产生的约束力
公司作为一种契约,不仅对公司股东之间的关系产生约束力,而且还对公司与其股东之间的关系产生约束力。此种约束力表现在两个方面,一方面,公司契约一旦注册登记,公司即对其股东承担义务,当公司违反此种义务并导致股东的权利受到损害时,公司股东有权提起诉讼,要求公司对自己承担责任。因此,当公司作出决议要取消公司股东的成员资格时,股东可以提起诉讼,要求法院宣告该种决议无效;当公司违反契约没有将自己的姓名登记在股东名薄上时,公司股东有权提起诉讼,要求公司履行自己所承担的义务,将自己的姓名登记在股东名薄上;当公司违反契约不允许自己在股东会会议上投票表决时,股东可以提起诉讼,要求法院强迫公司允许自己参加股东会,并形式表决权;当公司违反契约不对自己分配股息时,公司股东可以提起诉讼,要求法院强迫公司对自己分配股息;当公司违反契约在公司解散时不对自己分配剩余财产时,公司股东可以提起诉讼,要求法院强迫公司对自己分配该种财产;[36]如果公司所作出的股份注销行为不符合公司契约的规定,公司股东可以提起诉讼,要求法院撤销该种行为。[37]另一方面,公司契约一旦注册登记,则不仅公司对其成员承担契约所规定的义务,而且公司成员也应对其公司承担契约所规定的义务。因此,如果公司契约规定,公司大股东可以通过特别决议变更公司契约,则当公司大股东根据公司契约规定的程序变更公司契约的内容时,公司股东应当服从此种变更决议,因为,公司作为一种民主组织,需要人们作出某种集体性的决议。如果公司契约规定,股东没有缴付的出资在公司董事会要求其缴付即应当缴付,则当公司董事会请求其缴付时却没有缴付,公司即可以提起诉讼,要求股东缴付该种出资。
五、公司契约理论与我国公司法
(一)我国学者关于公司性质的学说
公司是什么,究竟是现实生活中的实在体还是法律上的拟制体抑或是自然人或某种财产,这是公司法中一直争论不休的问题,也是我国学者热烈探讨的问题。在我国,关于公司的本质问题,学者有三种学说即公司实在说、公司拟制说以及公司否认说。公司实在说认为,公司为一种实实在在的主体,可以像自然人那样有自己的主观意思,可以从事民事活动,有自己的行为能力。公司拟制说认为,民事权利义务主体,应以自然人为限,非自然人得为权利义务之主体,系由于法律将公司拟制为自然人,因此,所谓公司,实质上就是法律所拟制的人或拟制的实体。公司否认说认为,依实证的方法视察,社会生活中除个人及财产外,别无所谓法人之存在。公司否认说又分为三种:其一为目的财产说,认为公司本质上不过是为一定目的而存在的无主体财产而已;其二为受益人主体说,以享有公司财产利益之多数人为其实质主体;其三为管理人主体说,认为公司不过是公司财产之实际管理人而已[38]。我国公司法所采取的理论是什么?在我国,虽然民法通则或公司法没有对公司的性质作出界定,但是,我国大多数学者还是认为我国法律当然对公司的性质当然采取实在说,因此否认公司拟制说以及公司否认说。梁慧星先生指出,我国民法通则关于法人的本质系采何种学说,虽无立法理由可以为据,但是根据民法通则第36条可以判定,我国民法通则关于法人本质,系采法人实在说中的组织体说。[39]如果我国法律对公司本质采实在说,我国法律能否同时对公司采取拟制说或否认说?我国学者虽然没有作出明确的回答,但是,他们实际上是不承认公司拟制说或否认说,因为,根据我国学者的意见,公司要么只能采取实在说,要么只能采取拟制说或要么只能采取否认说,公司不能同时被认为是实在体、拟制体或自然人或财产。实际上,我国学者的此种观点是错误的,因为,如果我国民法通则第36条可以暗含我国法律对公司采取实在说,那么,我国公司法第2条和第8条实际上明确规定我国法律对公司采取拟制说,因为,根据这两条的规定,在我国,要设立有限责任公司和股份有限公司,必须依照我国公司法的规定来设立,此条规定表明,在我国,公司的设立必须有严格的制定法根据,无制定法根据的存在即不得设立公司[40],这正好同公司拟制说相吻合。可见,公司实在说同公司拟制说或公司否认说是可以同时兼容、同时成立的,在将公司看作实在体的同时,我国公司法也可以将公司看作拟制体或自然人或财产。
(二)公司契约理论在我国公司法中的确立
在我国,公司实在说之所以可以同公司拟制说或公司否认说同时兼容,是因为,无论是公司实在说还是公司拟制说或是公司否认说虽然都可以对公司所存在的某些问题提供合理的解释,但是他们都不能对公司所存在的所有问题提供合理的解释:公司实在说的优点在于,它能够解释为什么公司要对公司的董事所为的侵权行为承担法律责任,因为,根据公司实在说,公司董事就是公司的机关,是公司的自我,因此,公司董事的行为即便是越权行为和侵权行为,亦被看作是公司本身的行为,应由公司就其董事的行为对债权人承担法律责任,但是,此种理论也存在众多的缺点,尤其是它无法解释为什么公司董事在代表公司与第三人从事越权行为时,董事还要就该越权行为对公司或公司股东承担责任。公司拟制说虽然否认公司的行为能力,但是,公司拟制说也存在合理的地方,其中最重要的一点是该种理论能够解释为什么包括中国在内的各个国家都要制定公司法,对公司契约进行调整,因为,根据公司拟制说,公司并非是现实生活中的实在体,它仅仅是法律拟制的产物[41]。 公司否认说虽然否认公司人格的独立存在,与各国法律的精神像违背,但是,此种理论可以解释为什么公司股东应当对公司债务承担个人性质的责任,即便他们是有限责任公司或股份公司的股东。[42]然而,无论是公司实在理论还是公司拟制理论抑或是公司否认理论,虽然它们的确可以对公司法中的某些问题作出解释,但是,他们均存在共同的问题,这就是这些理论仅仅能够对公司与第三人的关系作出解释即对公司的外部关系作出解释,他们根本不能对公司内部的问题作出解释,不能解释为什么公司股东在股份平等的情况下所享有的权利是不平等的,不能解释为什么公司或公司其他股东在某些股东要转让自己的出资的时候要承担以公平合理的价格购买该股东的股份的义务,不能解释为什么公司在采取某些重要的行为时应当获得公司某些股东的同意,总之,它们都不能解释公司内部股东与股东之间的关系、股东与公司董事之间的公司或公司与董事之间的关系。这些问题仅仅能够通过公司契约理论得到解决,因为,公司契约理论认为,公司实际上是股东之间所缔结的契约,他们的权利、义务和责任实际上取决于他们之间所缔结的契约。随着我国公司的发展,我国公司内部的纠纷逐渐增多,公司法在关注外部的关系的同时也应当关注公司内部的关系,否则会影响公司组织的稳定、协调和健康发展,这样,在将公司界定为实在体、拟制体或自然人或财产的同时,我国公司法也应当将公司界定为一种契约,认为公司也仅仅是股东之间所缔结的契约,该种契约同一般契约并没有什么区别。将公司界定为一种契约,除了能够为公司处理内部问题提供理论基础之外,还能够为公司的发展和经济的繁荣提供动力,因为,根据公司契约理论,既然公司是股东之间的契约,则公司契约也应像一般民事契约那样遵行契约自由的原则,股东可以根据自己的意愿设立公司,法律不得强迫股东设立或不设立公司。在今日中国,公司发起和设立制度的设计必须放弃计划经济时代所践行的抑制公司设立的指导思想,适应公司法发展的时代潮流,将鼓励和刺激人们建立商事公司组织的积极性放在首位。[43]公司契约理论的提出是中国公司法适应公司法发展时代潮流的必然要求和反映,必将刺激人们设立公司的积极性,必将为我国商事经济的繁荣提供强大的动力。
(三)公司契约理论在我国公司法中的体现
由于公司被界定为一种契约,因此,我国公司法也应当认可契约自由的原则,根据这一原则,契约当事人有权缔结公司契约或不缔结公司契约,有权缔结这种形式的公司契约或缔结那种形式的公司契约,在一定的情况下,契约当事人有权根据自己的意愿确定公司契约的内容,即便这些契约的内容违反法国民法典或商法典的规定。契约自由原则在公司法领域的反映表现在三个方面:公司契约的设立自由、公司组织形式的选择自由以及公司契约内容约定的自由。所谓公司契约的设立自由(liberté de constitution),是指是否设立公司和何时设立公司完全由契约当事人即公司股东来决定,法律不得强制某一个人违反自己的意愿而设立公司或不设立公司,其他股东不得强制某一个股东违反自己的意愿而与自己设立公司或不设立公司。虽然我国公司法没有明确规定公司设立自由原则,但是由于我国公司法像两大法系国家那样对公司设立采取登记主义,因此,我国公司法完全承认公司设立自由的原则,因为,根据公司登记主义,公司法事先对所设立的各种性质的公司规定了成立条件,任何人只要符合这些条件的要求即可设立公司。[44]所谓公司组织形式的选择自由是指公司股东可以根据自己的意愿来选择公司的组织形式,法律不能强迫公司股东违反自己的意愿而选择或不选择某种公司形式,其他股东也不得强迫某一股东违反自己的意愿而选择或不选择某种公司组织形式。在我国,公司股东在设立公司时,可以根据自己的意愿来选择所设立的公司形式,他们可以根据民法通则的规定来设立民法意义上的全民所有制公司、集体所有制公司或私营所有制公司,可以根据公司法的规定来设立公司法意义上的有限责任公司、国有独资公司和股份公司,可以根据中外合资企业法、中外合作企业法或外资企业法来设立合资公司、合作公司或外资公司。
所谓公司契约内容约定的自由,是指公司股东可以根据自己的意愿自由规定公司契约的内容,即便这些内容违反公司法或民法的规定,法律也认为这些内容合法有效,对公司股东产生法律上的约束力。在两大法系国家,基于公司契约理论,法律在维持公司法的强制性效力的同时也逐渐认可公司股东之间契约的有效性,尤其是有限责任公司股东之间契约的有效性,因为,根据两大法系国家的法律,在此种公司中,虽然公司法对公司的许多规则都作了明确规定,但这些规定通常在公司契约没有作出相反规定的情况下适用,如果股东契约“作出了相反规定”,则这些规定并不生效。不仅如此,20世纪60年代以来,法国立法机关在资合公司中亦逐渐认可股东之间协议的有效性,认为股东之间的某些约定即便违反了公司法的规定,他们之间的规定并非一定无效。“在实践中,公司股东之间的契约在调整股东个人之间的权利关系方面已经发挥了重要作用……由于意识到了此种实践的存在,法国现代立法机关和司法机关越来越自由地认可股东之间所订契约的有效性,尤其是,如果这些规定能够促进公司利益的实现的话。”[45]在我国,虽然学者在讨论公司法的性质时都将公司法看作是强制性法律,但是,此种理论显然同两大法系国家公司法发展的潮流相背离,是我国长期以来所实行的高度集中的计划经济体制在我国公司法中的反映。为反映现代公司法的最新发展趋势,我国公司法应当采取公司契约理论,软化公司法的规定,将公司法的大多数规定看作是任意性的规定,仅仅起补充公司契约当事人意思表示不足的作用,正如一般契约法仅仅起补充契约当事人的意思表示不足的作用一样,在契约当事人对有关内容作了规定的场合,如果该种规定不会损害公司债权人的利益,则该种规定对所有契约当事人产生约束力;如果仅仅部分股东缔结契约,则该种契约仅仅对这些股东产生约束力,对其他股东不会产生约束力。股东违反契约的规定即应当对其他股东承担违约责任,其他股东有权请求该股东承担违约责任。公司契约理论尤其可以在有限责任公司中得到适用。在此种公司中,公司的治理结构建立在公司股东所有权和公司事务的管理权高度合一的基础上,建立在公司股东彼此之间所存在的亲情、友情和爱情基础上,因此,公司股东往往希望他们彼此之间的关系能够通过契约关系来加以控制,防止公司成为大股东鱼肉小股东的工具。这样,当公司股东通过契约规定了累积表决权(cumulative voting rights),股息分配的优先权(preemptive right ),公司股份的类型化,选举董事的表决权之类型,超大股东规定,不可取消的代理权,表决信托,股东表决权协议和董事控制协议时,即便这些规定违反了公司法的明确规定,法律也应当认可这些规定的有效性。[46]



[1] Michel de Juglart et Benjamin Ippolito,p11.
[2] George Ripert et René Roblot,p514.
[3] Michel de Juglart et Benjamin Ippolito,p12.
[4] Michel de Juglart et Benjamin Ippolito,p13.
[5] 关于Pothier,请参见张民安《过错侵权责任制度研究》,中国政法大学出版社2002年11月第1版侮63 – 70页。
[6] 张民安:《公司法上的利益平衡》,北京大学出版社2003年1月第1版,第66页。
[7] George Ripert et René Roblot,pp516-517.
[8] 参见张民安:《现代英美董事法律地位研究》,法律出版社2000年7月第1版,第552-553页。
[9] Paul Didier, pp64 – 65.
[10] George Ripert et René Roblot,pp892 – 893.
[11] George Ripert et René Roblot,p893.
[12] See Michael Forde,Company Law, 3rd edition, Round Hall Sweet & Maxwell,1999,p547;
[13] Philipple Merle,p36.
[14] See Geoffrey Morse, Company Law, twelfth edition, London Stevens & Sons, 1983,p187.
[15] Boyle & Sykes, Gore-Browne on Companies, Volume 2, Jordans, p20.005.
[16] Com. 12 déc. 1978, Bull. Civ IV, no306, p252.
[17] Soc, 30 avril 1985, B. R.D.A.1985, no17,p9.
[18] Rouen 6 juin 1973, rev. Société 1974, 740, J.P.sortais.
[19] Aix 7 avril 1971, Rev, Société 1971, 576, D. Schmidt.
[20] Art. 1116, C.Civ.
[21] Art 1112,C. Civ.
[22] George Ripert et rené Roblot,pp548 – 549.
[23] Paris 5 juillet 1988, Bull, Joly 1988, p674, no222.
[24] George Ripert et rené Roblot,p542.
[25] Philippe Merle, Droit commercial, Sociétés commerciales,5e edition,1996,Dalloz,p37.
[26] Art. 1844 – 10, al.1.et 1832, C. Civ.
[27] Art 1843 – 2 al.1.C.Civ.
[28] 参见张民安:《公司少数股东的法律保护》,梁慧星主编:《民商法论丛》第9卷,法律出版社1998年5月第1版,第97-98页。
[29] Philippe Merle, Droit commercial, Sociétés commerciales,5e edition,1996,Dalloz,p86.
[30] Philippe Merle, Droit commercial, Sociétés commerciales,5e edition,1996,Dalloz,p87.
[31] Wood v. Odessa Waterworks Co. (1889) 42 Ch. D. 636.
[32] Welton v. Sattery [1897] A. C. 299. 315.
[33] Clive M. Schmitthoff Maurice Cay Geoffrey K. Morse, Palmer’s Company Law, Twenty –Second Edition, Stevens & Sons, 1976, p129.
[34] Rayfield v. Hands [1960] Ch1,[1958] 2All ER 194.
[35] Paul L. Davis, Gower’s Principles of Modern Company Law, Sixth Edition, Sweet & Maxwell, 1997, p118.
[36] See Robert R. Pennington, Company Law,4th ed, Butterworths, pp56-57.
[37] Johnson v. Lyttle’s Iron Agency (1877) 5 Ch. D. 687.
[38] 梁慧星:《民法总论》,前引书,第118页。
[39] 梁慧星:《民法总论》,法律出版社2001年5月第2版,第142页。
[40] 参见张民安:《公司设立制度研究》,王保树主编:《商事法论集》第7卷,法律出版社2002年12月第1版,第32-37页。
[41] 参见张民安主编:《商事法学》,中山大学出版社2002年8月第1版,第86页。
[42] 参见张民安主编:《商事法学》,中山大学出版社2002年8月第1版,第87页。
[43] 张民安:《公司法上的利益平衡》,北京大学出版社2003年1月第1版,第15页。
[44] 参见张民安主编:《商事法学》,中山大学出版社2002年8月第1版,第105页。
[45] George Ripert et René Roblot,pp892 – 893.
[46] 参见张民安:《公司法上的利益平衡》,北京大学出版社2003年1月第1版,第254-260页;张民安主编:《商事法学》,中山大学出版社2002年8月第1版,第175-177页。

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