三、商法的本质与误区

（一）商法的本质
　　商法究竟是什么？无论从Commercial law或Droit commercial（加上国际贸易和海上运输中的lex mercatoria），还是Business law或Droit des affairs来看，它都是一种不严格的概念。
　　商法始自商人法，本是民法（罗马私法），是民法或私法在经营和贸易中的适用，其特殊性在于仅对商人或商行为适用。而当社会的平等、民主发展到人人都可充当商人——晚近民商分立之商法的改革趋势是“谁从商谁就是商人”，或者凡参加企业和交易关系者所为就是“商行为”时，商法也就丧失其特殊地位和意义了。何况“商”本是“民”，在此过程中，民法直接适用于各种私的经济关系，导致其“商法化”，民商就合为一体了。此即近现代民商合一理论和实践的由来。我们认为，南京国民政府时期官方所列应当编订民商统一法典的8大理由是相当深刻、科学的，迄今对我们理解及对待商法仍不乏理论价值和现实意义：[29]
1、商法之与民法并列是历史原因造成的，它来源于作为商人身份法的商人法，而中国自古至今并无特殊的商人阶级，“亦何可故为歧视耶”，自然也毋需给予优待。
2、法能否适应商事不断发展进步的要求与民商法是否分立无关，民法不能适应经济生活时也当改则改，商法的修订也未必跟得上形势。如德国商法典的修订就跟不上经济发展的要求，而英国不分民商，其制定法的修改却十分及时并贴切形势。
3、国际化趋势要求民商法皆具国际性，而民商分立的商法中亦可有关于本国的特殊规定，因而国际性并非民商应当分立的理由。
4、民商合一是立法趋势。意大利的商业和商法发展最早，其主张民商合一最力；英美工商称雄世界，却不分民商。所以民商分立与否，与工商发达与否并无关系。民商划分国家主张由分而合的学者甚多，只因旧制历久，理论的力量一时尚不能改变之，而趋势是相当明朗的。
5、人民平等，不应因人的职业或行为不同而特别立法。
6、以人或行为均难作为区分商或非商的标准。
7、商法本无一定范围，又不能以总则一以贯之，且各国商法的内容很不一致，人为划定商法的范围正自取烦扰。
8、在订有商法典的国家，商法也不过是民事特别法，最重要的商事如买卖等仍多规定在民法中。“民法商法牵合之处甚多，亦何取乎两法并立耶？”
因此商法并非实际的法部门，但不妨在一般私法或不严格的意义上使用“民商法”或“商法”的概念或提法。[30]
　　至于源于英美的商贸法，Business law或Droit des affairs，由于英美法在理念和实际中均不强调公私法划分、更没有作为私法的民法或商法，[31]它本不是商法。《牛津法律指南》（the Oxford Companion to Law）的解释是：Business law“是一个内涵很不确定的术语；它只是一种简单扼要地表述，并不代表一个国家中独立的法律部门或法律分支。主要用于学校为学习商业或从事商业的人开设和课程名称或教科书名称”。[32]因此它是针对企业家或商业培训的一种概念，比大陆法毕竟在理念上将其作为法律部门的商法更不严格，这从日本诸多“经营法”书籍的内容中也可见一斑。当然，英美法崇尚务实、极少学究气，并不认为这有任何不妥，而与商贸法在大陆法国家受到Droit commercial和经济法的两面夹击、迄今仍难登大雅之堂有着天壤之别。
　　同样，Commercial law在英美法中也是“一个相当含混的一般性术语，用来指与商业有关的各种法律，……主要用来指合同法和财产法中与企业和商业惯例有关的那些内容”；[33]在一般情况下它与Business law同义。[34]从美国《统一商法典》（Uniform Commercial Law）的内容仅包括买卖及相应的少数合同、票据和凭证，即可印证这一点。而在许多Business law教科书中，也可包括政府对公司和信用的管理、反垄断、社会保险、税法等内容。由此可见，把美国《统一商法典》视为商基本法，实为大陆法系思维定势引起的一个大误会，欲借鉴它来制定具有“中国特色”的商法典更是误区。
（二）中国“商法”的误区
　　由上，商法的基础在当代已不复存在，“商法”在中国是一个误区。
1、从客观社会经济条件看，要在“商”主体或“商”行为上做文章，委实脱离实际。社会经济发展，造成“商”与工以至农、金融、教科文卫间的行业壁垒消失，工与服务业等的商化自不必说，就连广播电视、文艺、学校、体育、专业人士（建筑师、会计师、律师等）开业也都商化了，特殊的商人阶级或阶层失之所依，早已消失。经济民主化、企业经营多元化、非经济事业的企业化——任何人均可随时“下海”经商，可以购买股票成为股东（企业主），出现了中国首钢、日本三菱、韩国现代等涉足工商和科技等多领域的企业集团，广播电视等文化事业公司、私立学校、体育俱乐部、律师事务所等都不妨以营利为目的，总之人的普遍商化使得商事主体与一般法律主体相融合，无法将“商人”与民法规定的公民和法人相区别，要把“商行为”分别于民事行为也如同抽刀断水般困难，对此民法学者多年以前就作了令人信服的论证，[35]我们是深表赞同的。发展市场经济，商品“大潮”滚滚而来，客观上需要公司、票据、海商、保险、破产等传统上似乎是“商法”的法，就认为需要或有了“商法”，[36]实在似是而非。
2、从法的调整及其自身逻辑看，民商合一和私法公法化已使“商”成为无以依皈之物。确如法学前辈们在上世纪20年代所见，法对于泛商化社会条件的反应就是民商合一，即使观念上、形式上仍维持民商分立也挡不住“合”的趋势和现实；而且，“商”还冲出民或私的领域，成为公法和公私有机结合的经济法的组成部分。前者不必赘述，我国《民法通则》、《合同法》、《担保法》和拟议中的《物权法》等又何尝不是商法；而所谓公司、票据、海上、保险、破产等“商法”，从调整一般民事主体自治的企业和交易关系而言，当然属于民法或私法范畴，它们本来就是民商合一的产物，南京国民政府时期的立法者就没有认为其是商法，只因立法技术缘故未将其编入民法典，而在民法典之外另订为民事特别法而已。更重要的是，在私法公法化情形下，认为凡涉及“商”即“商法”的逻辑是不能成立的。
　　经济民主和泛商化使“商”回归于民，而私法公法化和公法私法化的影响主要是在商法部分。在我国由政府主导的社会经济转型期，加之人民的自治能力、团队精神较差和政府操办重要经济事业的传统，国民党时代定位的5种“商”法，无一不受到公法的强烈侵蚀：一方面，国家基于社会利益加强对民事关系的管理监督，形成对银行、货币信贷、票据、证券、外汇、保险、公司、企业财务会计等管理法以及破产内外的企业重整制度等，如商波所说的，“公司法被税法‘劫持’是众所周知的事实。税法规则影响某些合同的结构，甚至合同的存在，这也是事实。社会法直接影响公司结构的选择和经销法的发展。”[37]另一方面，政府或其代表、代理人基于直接经济目的参与民商事关系，使之变性为经济法的法律关系，如成立国有的一般公司企业、银行、保险公司、证券公司等，政府在市场基础上参与买卖、承揽、借贷、担保、租赁等合同关系。
　　 老“商”法因此面临困境，新“商”法却又层出不穷，如国有财产投资经营和国有企业公司法、职工参与法、反垄断和反不正当竞争法、经济合同法、企业财务会计法、税法等，当“商”渗透到工农商金学教科文卫等各领域和从自然人到国家、国际组织诸主体时，“商”的标准失去意义，商法又如何还能存在呢？正如当公共行政渗透到社会生活各领域、诸方面之后，再以“行政”为标准来为行政法定性和界定范围就失去意义一样。
3、从概念和词的使用看，“商法”混淆Law merchant、Commercial law、Business law等不同概念及其不同含义，用语混乱，徒生歧义。Law merchant因作为其标识的商人阶级或阶层消亡，除在国际商贸中以习惯法面目作为Business law的一部分外已不复存在。Commercial law和计划经济的“商业法”则在历史发展中回归于“民”，其中有一部分成了经济法，即所谓“商公法”。由于民商莫辨，政府等本性为“公”的主体普遍介入或从事“商”，于是有了泛商而非“商”的Business law或Droit des affairs概念。如此泛商、泛企业、泛经营的概念，如同凡涉及经济就是经济法的“大经济法”观念一样，并非严格法律概念，没有实际法律意义。有鉴于此，津津乐道经不起推敲、不知所云的“商法”，岂非误人子弟。


四、“商法”向何处去？

（一）现实选择
　　在大陆法的思维和背景下，“商法”只能是指私的调整各种经济贸易关系的法，属于民法范畴，又必然包含着民法。
社会现实决定法，社会和法的现实决定了法学及其概念、范畴、体系，这不以人的意志为转移。法学家们如果把理论的满足置于现实之上，虚拟出一个实在的商法，除可能对现实造成损害之外，没有根基的楼阁更终究会倒塌的。
　　生产力和社会化的高度发展，导致了社会关系的复杂立体结构，法的高度分化、高度整合和专业化、技术化，决定了现代法的发展趋势是专门化和综合性相结合，单行法、授权性规章和判例相结合，法典的作用式微。商法典如此，民法典也是如此。
　　况且，法典、法的体系满足与法治之间并无内在必然联系。疏于公平、诚信理念的学究气或教条风尚将拘泥于个别法律条文推向极端，使肯定会损害合法权益或令非诚实信用者不法获益也执意要机械地适用某项既定法律条文的做法普遍化，导致司法成为市场经济秩序的乱源之一。固然不能说造成这种状况的唯一原因就是当前的“商法”观，但是撇开腐败因素不论，无疑虚幻的商法观念是引致当前“法”和司法不公的观念基础之组成部分。譬如企图无视公有制而制定私的物权法和不适用于公有财产投资经营的公司法，以法无明文为由拒绝对合法权益受损和违反义务给予司法救济，等等，以至形式正义与实质正义、法律真实与客观真实的冲突已经成为我国司法当前的主要矛盾。
（二）“商法”的用武之地——弘扬商人法精神，追寻平等和公平、信用的价值观
　　当商法面临危机、失去立身之地时，人们毋宁回头看，从源头中去找寻其精髓，为医治现代社会的弊病提供原素和动力。
　　陷于具体琐细而不乏精致的法律条文往往令人困惑不解，顿悟出支撑着个别法律条文、某法律部门乃至整个法律大厦的精神，找出隐藏在它们背后的理念，则使人豁然开朗。罗马法何以历经数千年而不衰，原因在于它经典地反映了商品关系或市场经济所固有的精神和法则，而商人法是对此的集中反映。商人法的以下价值追求在今天仍不乏理论和实践意义：
1、平等和衡平。罗马法和商法的精髓源于调整不同民族的人之间相互交易的万民法，正如恩格斯所说，不同国家或民族间的商业交往最能体现客观规律的要求，因为它自发、天然地排斥血缘关系和行政权力的干扰，平等要求能够得到充分体现。[38]平等意味着任何一方都不能将自己的意志强加于人，必须在对立、谈判、较量之上达成协议；意味着没有不受保护的权利，也没有可以违反而不受法律追究的义务，每个人都应当对自己的行为负责。平等也意味着公平、衡平，不允许拘泥于形式、法条而有损正义和社会客观要求，这是万民法与尚未“商”化的市民法、商人法与封建法和教会法的根本区别之所在。这些，不正是当代中国仍十分缺乏的吗？“民”源于“商”，是“商”赋予了“民”以平等及现代的含义，中国历史上以官为本位，重农抑商，官工官商盛行，商不发达而依附于宗法和官，民法亦无从谈起，因此迄今仍须大力弘扬平等和衡平的商理念。当然，矫枉不必过正，平等、衡平与科学精神并不矛盾，弘扬商理念不等于能够在当代中国生造出商法来。
2、自治和自律。自治是商人法的一个首要和显著的特征，“商法最初的发展在很大程度上——虽不是全部——是由商人自身完成的：他们组织国际集市和国际市场，组建商事法院，并在雨后春笋般出现于整个西欧的新的城市社区中建立商业事务所。”[39]
　　商人法的自律性源于商人法和教会法的互动。商人作为独立的阶层出现时，受到教会的敌视和抵制。为了在封建制和宗教的夹缝中求生存，商人们致力于共同创设并自觉遵循商业惯例，这一活动与教会“拯救世界”的目标相吻合。从教会的观点看，lex mercatoria应该反映教会法，而不是与教会法相矛盾；“商人应该组成行会，这种行会将具有宗教功能，并在商业交易中维持道德标准。”[40]商人的自律在实践中得到了很好的遵守。商人们并不相信个人有权随意地发财致富，他们认为商业活动要服从公平价格的原则，服从反高利贷法，防止压迫性协议或不道德协议等。[41]有这样一个故事，1292年，一个叫卢卡斯的伦敦商人从一个德国商人那里买了31英镑的货物，没有付钱就偷偷离开了里恩的集市，也没有按照商法到集市法庭去回应对他的指控，此后，任何异国商人都不愿意在伦敦市民未付足货款时把东西卖给他们。卢斯卡从里恩逃到圣博托尔夫，然后又逃到林肯、赫尔，最后逃回伦敦，那个德国商人则一路追来。在担心名誉受损的伦敦商人们的提议下，卢斯卡被关进了伦敦塔，他的案件最终根据人身保护状由国王的政务会加以复审。[42]
　　商人法的自律、自治性对于我国现阶段的社会主义市场经济建设具有非常重要的意义和宝贵的价值。市场经济首先是信用经济，其次才是法治经济，倘缺乏起码的信用，则法对于调整商品关系和规范市场秩序是无能为力的。自律、自治就是信用的具体表现，在我国当前信用普遍不彰，市场秩序紊乱，假冒伪劣、坑蒙拐骗盛行之下，它们可以而且应该大有用武之地。一方面，民商法、经济法应通过贬抑非诚信、不正当竞争等行为来弘扬优良商业道德，提高商人和企业的素质；另一方面，应当大力发展会员制的行业协会、交易所等自律性组织及其规范，通过政权和民间两方面的力量，来实现市场经济及其竞争的规范有序。
　　3、兼容并包。商人法的包容性首先体现在它对各国的商人无差别待遇，其次表现为对各种商业活动兼收并蓄。随着社会经济的发展，在泛商化和公私法交融条件下，“商”的主体和内容内容越来越丰富，范围越来越宽，虽冲垮了商法，却仍不妨以平常心对待之，以商人法的包容性接纳Business law（Droit des affairs）和经济法的观念，不要拘泥于公、私而毁了社会化市场经济及其法律调整。譬如不要盲目反对政府作为“商”主体，充当股东、订立合同，参与货物、服务和金融等的公开市场操作，须知这是政府将对经济的干预、参与和管理建立在市场基础之上，是社会化市场经济暨经济民主、政权职能回归社会的必经过程和题中应有之义。
　　4、交易便捷和安全。这是公认的商法的一项重要特征和原则，也是由商人法而来。在商人法时代，集市法院（Pepoudrous）的审判应该在商人脚上的尘土未掉之前完结（因此又称“泥足”法院），海事法院（Admiralty Courts）的审判应该“在潮汐之间”完结（因此又称“潮汐”法院），行会法院和城镇法院的审判应该在“一天以内”完结。[43]商事交易既要便捷，也要安全，不能因为便捷而损害交易及当事人合法权益，为此商事案件“应该按照良心和公平原则（ex aequo et bono）去处理，在法律的细枝末节上争执是不适当的”。[44]这种不拘一格的“泥腿子”精神、平民作风，其意义和价值岂止在“商”本身。它与拿破仑要把《民法典》写成让农民在油灯下也能阅读、《瑞士民法典》追求不拘一格的通俗流畅风格是一致的，而曾几何时，《德国民法典》令民商法成了学究气十足的教条和老百姓读不懂的天书，我国当前的民事和经济立法、执法或司法无疑更多地受到了后者的影响。就司法而言，自商事裁判由商人自治发展为国家审判、商人法发展为国法时起，历史的积淀已令法院成为庞大的官僚体系，褥节、拖沓和官僚作风则成为法院的一贯形象，以至从“商”者视司法审判为畏途，不到万不得已宁可私了或干脆忍辱自认吃亏。因此，商法虽不复在，但“商”的价值犹存，现代司法需要吸收“商”的精神改头换面，以适应现代社会经济发展的要求。诸如立法和法学追求“法言法语”，将对“商”的调整建立在行政机关能在第一时间发现并纠正不法行为之上；工商行政管理机关和不动产登记管理部门全无交易安全理念，缺乏公信和公示的应有效力，其登记资料充斥着虚假、且未达到由社会成员任意查阅的境界，未经清算即注销企业，由登记本身造成的商号与商号、商号与商标、房地产与房地产等的权利冲突不计其数，等等；法院因缺乏基本的公平正义理念，推脱拖延、公正迟到不过是“小巫”，因追求形式而损害公平、诚信的案件比比皆是，司法改革则令法庭设置对百姓不知所云，足可见以“商”或曰社会主义市场经济的精神来改造法和司法的重要性。
　　总之，商法已逝，而商人法和“商”的精神将与市场经济共始终。
（三）商法与经济法的关系
　　“商”回归“民”而溢出于“民”之后，溢出的部分究竟应归入经济法，还是仍作为“商法”而存在？有人认为“经济法与民商法互相联系和交叉的部分，主要应属于商法的内容。”“商事法虽然在总体上属私法性质，但一方面保护其企业的权利，一方面又要运用国家公权力对企业进行监督，因而也带某种公法性质。”[45]我们则一贯认为，撇开民商应当合一不论，公法化了的商法应当归入经济法。[46]
　　经济法是国家干预、参与、组织经济之法，私法或商法公法化的原因即在于此，如此它便在理念、规范和机制上与民商法产生分野。经济法以保障公共产品的供应、维护经济的协调运行和发展为己任，而私法或民商法是社会的基础，市场经济和商品关系的长期性将永葆其价值和生命力，“商”人、学者和社会大众并不希望“商”法被“公”所扭曲，损害它作为私法的本质特征和传统形象，从而否定民商法和私法本身。
　　传统的法和法律部门划分的僵化，已经很难适应社会经济生活的变化，经济法实际上是由社会潮流推动造就公私法融合的法律现象、引发旧有观念转变的产物。[47]它“以其新颖性和活力形成了这样一种手段，这种手段可以用来突破法律部门之间旧有的疆界，并把从不同的传统规范、尤其是从古典的商法规范中引申出来的各种原理重新组合为一个整体。”[48]英美法没有“经济法”而不需要经济法，因为它从来不拘公私、民商之分别，向来在“民、商”关系中有机地考虑公共政策，在“公”的关系中自然地顾及商业暨经济利益，有包容行政、“民、行”不分的真正的“大民事”，“经济法”实在很发达；大陆法却不然，如果没有“经济法”来协调和融合公与私，社会经济就会在公、私理念和制度的对立冲突中无所适从，在混乱和僵化中趋向衰亡。
　　民商法和经济法在现代市场经济条件下是并行不悖的，它们分工配合共同调整一国的经济关系。经济法为“商”暨经济活动创造良好的外部环境，民商法则对在此良好环境下自由、自发、自治的经济活动加以规制。不妨认为，民商法是“看不见之手”的反映，经济法则是“有形之手”的体现，双手齐出，协力保障、推动市场经济和谐有序地发展。

*中国人民大学法学院教授，博士生导师。
** 中国人民大学法学院博士研究生。

[29]参见前引郑玉波《民法总则》，第34-36页。以下除直接引用者，仅为概述其意，并未拘泥于原文的遣词用语。
[30]参见史际春《社会主义市场经济与我国的经济法——兼论市场经济条件下经济法与民商法的关系问题》，《中国法学》1995年第3期，第56页。
[31]其“民法”（civil law）包括行政法，所谓“民事赔偿”也包括行政和司法的处罚，这是深受大陆法影响的国人一般所难以理解的。
[32]《牛津法律大辞典》，光明日报出版社1988年版，第120页。
[33]前引《牛津法律大辞典》，第180页。
[34]前引《牛津法律大辞典》，第120页。
[35]参见梁慧星、王利明《经济法的理论问题》，中国政法大学出版社1986年版，第117-118、120页。
[36]参见前引梁慧星、王利明《经济法的理论问题》，第123页。
[37]前引克洛德·商波《商法》，第20页。
[38]参见恩格斯《反杜林论》，《马克思恩格斯选集》第3卷，第144-145页。
[39]前引[美]伯尔曼《法律与革命——西方法律传统的形成》，第414页。
[40]前引[美]伯尔曼《法律与革命——西方法律传统的形成》，第412页。
[41]前引《不列颠百科全书》（国际中文版）第9卷，第504页。
[42]参见前引[美]伯尔曼《法律与革命——西方法律传统的形成》，第746页。
[43]前引[美]伯尔曼《法律与革命——西方法律传统的形成》，第423、422页。
[44]Mitchell, Early History of Law Merchant, pp.14-17, 20.
[45]参见马俊驹《市场经济体制下经济法与民商法的关系》，《中国法学》1994年第1期，第119页；王保树主编《中国商事法》，人民法院出版社1996年版，第14页。
[46]参见史际春《社会主义市场经济与我国的经济法——兼论市场经济条件下经济法与民商法的关系问题》，《中国法学》1995年第3期，第56页。
[47]参见史际春、邓峰《经济法总论》，法律出版社1998年版，第67-83、120-139页。
[48]丹尼斯·特伦《商法与经济法》，《法学译丛》1986年第4期，第32-33页。