设为首页

加入收藏

怀念旧版

首页 私法动态 私法名家 私法研究 私法讲坛 私法茶座 私法书架 私法课堂

>   商法专题   >   证券区块链金融:市场变革、法律挑战与监管回应

证券区块链金融:市场变革、法律挑战与监管回应


发布时间:2019年2月25日 万国华,孙婷 点击次数:1425

[摘 要]:
作为智能互联网时代金融科技革命的核心驱动力,区块链给证券市场交易结构、市场结构、公司治理等方面带来的变革,使现有法律体系和监管机制面临巨大挑战。法律监管既可以是新技术应用的催化剂,亦可能构成金融科技创新的障碍。证券区块链在适用互联网金融监管一般原则的同时,应厘清技术与法律的关系,汲取域外有益经验,结合国情及法律体系现状,提出具有针对性的监管思路和框架,对证券区块链监管做出科学合理的回应。
[关键词]:
区块链;证券市场;法律挑战;监管回应

   随着PC互联网到移动互联网再到智能互联网的不断更新迭代,短短数十年间,金融市场业态经历着互联网金融的场景革命到以技术为驱动的金融科技革命,传统货币、保险、银行、证券等金融市场面临着颠覆性创新。作为互联网金融科技核心驱动力的区块链技术,自与比特币等代币研究脱离之后,在金融市场的应用呈爆发式增长的势头,形成一股新的区块链金融应用风暴。[1]作为现代金融体系的重要组成部分,证券区块链应用正深刻地影响着证券市场交易结构、市场结构以及法律规制。

 

  智能互联网时代的技术革命使现有法律制度面临着破窗性挑战和创造性破坏[2]区块链金融的核心在于通过区块链这种去中介化的点对点交易方式,使跨时间、空间的价值交换在一个崭新的虚拟数字空间里更直接、更透明、更安全地达成。证券区块链金融应用的本质仍然属于金融,仍然需要防范金融风险,同时需要立法者和监管层就证券区块链可能产生的法律变革、挑战和问题进行思考并给予回应。世界各国政府和监管机构对于证券区块链金融的研究给予了充分的重视。我国证券监管机构应抓住机遇,结合证券市场国情和域外有益经验,充分应对证券区块链应用可能带来的变革和挑战。

 

  一、证券区块链原理及其市场变革

 

  区块链是一种去中心化的分布式账本技术。2008年比特币创始人中本聪首次提出区块链的概念和原理。[3]随着比特币炒作的式微和监管收紧趋势,区块链与比特币等代币研究已经逐渐剥离开来,在金融和证券领域焕发勃勃生机。

 

  (一)证券区块链交易原理及特点

 

  证券区块链网络上的资产及证券以数字形式体现,主要通过数学算法、加密技术和共识机制来保证交易的达成。以一笔区块链交易为例,有意向的交易双方通过加密技术形成双方各自的公钥和私钥,并将这笔交易公布在区块链系统,区块链网络上的一个个节点(Nodes)接到待确认交易通知后,通过哈希加密技术和数学算法进行工作量证明(Proof- of-Work),实现工作量证明的节点向全网广播,其他节点验证通过即为达成共识,所有节点将该笔交易信息记录在账并加盖时间戳,形成一个新的区块添加到区块链中,此时交易达成,且每个节点的账本上已经完成此项交易信息的更新,每添加一个区块完成一笔交易就更新一次信息,因此节点的每个账本上都包含与证券相关的所有交易信息。[4]节点共识机制负责维持系统运转和交易的有效达成,加密算法技术则用来保证交易安全以及信息的不可篡改性。

 

  通过区块链交易原理,我们可以看出基于区块链技术交易的核心特点。第一,去中心化。交易的达成由网络上的众多节点通过工作量证明和共识机制,即根据预先设定的技术规则进行集体验证和决策,真正实现点对点交易;第二,自证其信。在区块链网络中,每个节点都拥有记载交易信息的账本,每个账本都记录了每一笔交易的来龙去脉,并可供查询,通过算法和技术建立客观信任。目前金融体系信用的建立主要依靠法律强制性和国家主权的威慑,需要有庞大的银行等中介机构征信授信,而区块链交易并不需要第三方机构提供信用,这也是区块链被视为信任的机器的原因;[5]第三,可编程性。区块链技术是由源代码生成程序,而程序可以进行编码,可编码意味着包容性,通过搭载智能合约等技术,其金融应用具有广泛的可能性。

 

  (二)证券区块链带来的市场变革

 

  证券区块链在股票市场、债券市场、衍生品市场以及基础设施领域都具有良好的发展前景,以下以几个重点应用场景为逻辑起点分析证券区块链可能带来的市场变革。

 

  1.改革证券交易结构

 

  在证券的发行与交易方面,现行模式必须依赖证券经纪人、资产托管人、银行和登记机构等中间链条,才能实现交易。整个过程效率较低,且造就了强势中介,加剧代理成本、道德风险和信息不对称问题。在证券区块链网络中,证券和资产以数字形式出现,基于去中心化和去信任化特点,证券种类、准入资质、转让限制等都可以通过编码和嵌入智能合约的方式,直接实现买卖双方的自动配对和撮合成交,[6]理论上经纪商和代理商将不复存在,交易结构面临重构。最早的相关实践是2015年底,美国SEC通过了Overstock公司的S-3申请,允许其通过区块链公开发行证券。[7]

 

  在证券清算交收、登记托管等方面,现行证券清算结算工作需要中央结算机构、银行、券商和交易所之间相互协调,从证券所有人发出交易指令,到交易最终在登记机构得到确认,我国需要“T+1”天,美国则需要“T+2”天。在区块链系统中,无须第三方清算机构单独进行账簿记载和清算结算,能实现交易即结算或在极短周期内完成结算,使业务流程发生根本性变化,这就可能消除净额结算制度,削弱交易对手方风险,变革既有的市场交易结构。[8]

 

  2.改善证券市场结构

 

  一方面,区块链在场外交易市场的应用能完善我国多层次资本市场结构。[9]随着区域性、跨区域性以及全国性场外交易市场的出现,我国多层次资本市场建设已日臻完善。但值得注意的是,我国众多场外市场尤其是区域性股权交易市场,分散运营,市场割裂严重,限制着场外交易市场功能的发挥。在场外交易市场引入区块链技术可以构建区域股权市场联动机制,共同组成联盟区块链市场,打破各市场间的藩篱,改善市场分层和结构;另外,区块链技术可广泛应用于场外股权登记与托管,改善依靠股东名册、工商登记等手段进行股权确权的现状,提升交易效率,增强场外交易市场活力,完善多层次资本市场建设。

 

  另一方面,区块链在资产证券化、衍生品市场的应用可以完善产品市场结构。以区块链资产证券化为例,传统的资产证券化过程中,底层资产的信息和数据不易获得,亦不易辨别和分析,真实性和可信度难以建立,证券化产品的发行主要依赖发起人的主体信用。区块链平台下的资产证券化,可使每一笔底层资产的真实性和来源都可以被区块链的所有网络节点确认并公开,使项目涉及的投资者、发行人、评级机构、监管者等众多参与方看透底层资产,解决信息不对称问题,让主体信用评级和项目信用评级真正实现分离。同时,智能合约技术可以通过设定违约处置、合约终止、担保条件等触发条件,实现履约自动化,违约风险得以稳妥处置。区块链通过实现对整个资产池存续期严格地跟踪和监控,为证券化产品一级市场提供透明、安全的平台,同时增加二级市场交易的流动性,促进资产证券化业态的良性循环发展,有利于产品市场的繁荣。20173月,京东金融推出区块链资产云工厂底层资产管理系统,区块链资产证券化应用在我国首次落地。

 

  3.完善公司治理

 

  良好的公司治理是证券市场健康发展不可或缺的一环。公司治理的理论基础之一是委托代理理论,区块链的应用在很大程度上能够解决代理问题。

 

  首先,证券区块链上的每个节点都记载着证券的交易信息,账本公开且不可篡改,方便记录和跟踪所有权,股权更加透明,股东可以实时监测经理的交易,管理层参与内幕交易、操纵市场的冲动和能力也会受到严重限制,有利于对管理层的外部监督;其次,区块链技术用于上市公司股东投票中,可使中小股东以节点的形式参与投票,以支付投票币数量的方式表示投票意图,[10]激励股东更直接地参与公司治理,一定程度上解决公众公司股东集体决策困境;再次,证券区块链网络中对于会计账簿的记载可以实现实时更新且不可篡改,投资者可以不依赖中介机构判断财务报表的真实性和完整性,有利于降低道德风险和代理成本,[11]使得管理层、股东、债权人以及其他利益相关者之间的权力更加平衡,提高公司治理水平。

 

  证券区块链金融模式通过对发行交易、清算交收、资产证券化等场景的应用进行着深刻的市场变革,重构证券基础设施,提高交易效率,增加市场透明度,从而改变整个证券业的未来。

 

  二、证券市场法律监管面临的挑战

 

  监管制度的制定往往滞后于金融创新,随着互联网技术的鼎新和区块链金融科技在我国证券市场应用前景和潜力逐渐凸显,证券监管理念、法律框架、既有规则面临巨大的冲击,既有证券法律规范难以有效涵盖和解释新的权利义务形态。

 

  (一)传统证券法价值和规范的冲击和消解

 

  1.技术价值对证券法价值的解构

 

  法律价值是其所处历史时代社会价值观和立法理念的映射,为规则和监管政策的制定和运行提供着必要的价值指引。[12]

 

  首先,区块链技术的产生就是基于对金融危机之后金融体系弊病的反思,区块链寄托了其创造者去中介化、自由主义的反体制动机,以看似技术中立的方式介入经济,进而重塑参与者的价值观,并创造相应的规则以维护其理念,技术是中立的,但是其体现的目的性和社会性在根本上与证券市场监管价值相违背;其次,在证券区块链金融网络中,交易主要依赖加密技术和数学算法而达成。从技术上看,程序员按照既定任务编写源代码并转换为目标代码,解决计算机上的算术或逻辑问题,但是在编码过程中,预定任务和目标的价值偏好是不可避免的,编码背后代表的是平台提供者、软件开发者等众多主体的利益诉求和权利主张,绝对的技术中立和价值中立是不存在的,相对技术提供者,证券区块链上的广大投资者只能被动地接受代码规则,加上投资者专业度有限,且在传统证券交易过程中充当看门人的金融中介,不再基于信义义务承担一定监管功能的情况下,投资者就处于话语权丧失、难以了解风险的弱势地位,对证券市场长久以来保护公众和投资者利益的价值取向构成了冲击和消解,法律价值观和技术价值观的重构是所有新技术应用都需要面对的问题。

 

  2.“代码即法律对证券法律规范的冲击

 

  在现有的证券规则体系中,发行与交易以第三方机构作为信用中介来保障实现,信任机制和信息披露依赖于法律的强制性规定,结算和清算则以集中式的清算机构为中心来达成,这些制度基础和路径依赖都建立在证券法的明文规定和授权基础之上。而区块链金融在证券市场的应用打造了一个以技术为支撑、以数据为依托的数字空间,在这个分散化、扁平化的虚拟空间里,证券以数字方式呈现,证券区块链的准入、发行交易、结算清算等过程全部以代码形式体现,主体的意思表示及行为以数字化的方式按照技术规则重新进行安排,资产处置与交易完全由区块链网络的内部规则决定,编写代码和制定技术标准形成新的规制形式和控制力量,形成事实上的代码即法律,例如基于区块链系统发行的ICO对证券公开发行规则的消解和规避,[13]使技术规则游离于现有证券规则之外,既存证券法律规则对数字证券的规制鞭长莫及,代码权威取代了法律权威。

 

  (二)新型证券法律关系难以界定和规制

 

  1.数字证券对证券法律关系客体范围的突破

 

  作为证券法律关系的客体,证券的权利结构经历了纸质化、电子化再到区块链系统中的数字化变迁过程。基于公共利益的保护,证券客体的概念、范围都依赖于立法机关的授权及法定化。得益于证券法中证券范围认定的巨大弹性和包容性,美国SEC根据投资性合同的Howey Test规则将ICO法律属性认定为证券,因而其发行与交易需按照美国证券法关于证券注册及豁免的要求进行。[14]而对证券品种采列举式规定的我国,兼容数字证券等非类型化产品的空间则几乎不存在。数字和加密证券突破了我国证券法中证券品种的范围,既有证券内涵难以沿用,也难以对数字证券作出合理阐释。

 

  2.新型法律关系主体属性难以界定

 

  在区块链网络链条中,存在着平台提供者、代码编写者、软件开发者、网络节点等众多参与主体,这些主体的法律性质和属性在现有的证券规则体系下模糊难辨。例如证券区块链网络上的节点,负责通过预设的技术规则验证并保证交易有效达成,将交易信息记录并存储在分布式账本上,其功能类似于现行证券法中证券登记结算机构,但在结构、目的和组织形式上又与登记结算机构不同,现行法难以认定其性质。又例如,证券法中的交易场所为证券集中交易提供场所和设施的物理空间,区块链网络中分布式节点存储的账簿在事实上提供了证券交易和发行的基础设施,但传统以集中式交易场所为监管对象的路径显然无法适应数字空间中对各个分布式账簿和区块的监管。在证券区块链中,各个主体的法律性质和属性可能都需要突破现有证券法规则,结合证券业务实质去综合判断。

 

  3.传统权利义务关系被改变

 

  在极端情况下,证券区块链可以实现去中介化的点对点交易,传统的投资者、中介机构、交易所、发行人、监管层之间的权利义务关系面临重塑,既有权利义务分配格局被打破,私权力、私权利与公权力之间的博弈更加复杂化。例如区块链网络中负责自动执行预设技术规则的智能合约,其自动执行、不可撤销等特性就可能违反由于情势变更而导致的合同修改原则,权利义务实现的方式也被更改;又如,在集中式证券交易活动中,买卖双方之间的原始双方关系被当事人与其中间人的几个双方关系所取代,集中的电子账户负责记录中介与投资者之间的法律关系,这是证券所有权、合同责任以及众多现代金融监管规则产生的基础,在证券区块链中却不复存在。

 

  (三)法律责任归属认定及投资者救济面临障碍

 

  一方面,证券区块链网络链条任何一个环节都可能存在网络安全、技术风险、合约设计是否合理、外部攻击等问题,而基于区块链交易的高效率和即时结算等特征,使得任何一个环节的误差都可能引发蝴蝶效应,造成投资者的巨大损失,例如区块链自治组织The Dao[15]由于智能合约漏洞遭到黑客攻击导致巨额数字货币被盗,[16]却很难在开源软件的编制及维护者、系统运行的参与者、使用者、第三方应用或服务的提供者等主体之间找到明确的责任主体,投资者无法进行救济。更糟糕的是,主体能够被识别是判断责任承担者的前提,而由于隐蔽性、匿名性和技术性,链条的哪一环出现问题,背后的主体是谁有时根本难以进行追踪。

 

  另一方面,即便能够识别主体,在现行法律规则之下也很难确定承担的法律责任形式。严格责任不利于新技术的发展和创新,而过错责任的主观动机很难认定,法律行为、目的和因果关系认定也存在巨大障碍,传统理论、司法实践以及现有监管技术都难以应对。

 

  (四)证券区块链应用带来的监管挑战

 

  金融新技术的监管必要性来源于市场失灵、系统性金融风险等理论。监管问题可能构成区块链技术发展的主要障碍,[17]反过来滞后的法律也使区块链金融创新面临一定程度的监管真空,带来风险敞口。

 

  首先,证券市场监管者面对新技术缺乏一定的专业性,难以快速识别潜在风险,新主体的金融牌照问题,可能滋生的欺诈、洗钱等非法活动问题,现在的监管技术疲于应对。分散化、技术性、匿名性也增加了风险监测和规制的难度,影响监管有效性;其次,传统中介机构集中登记存管模式,其作用不仅仅是增加信用,同时是基于对证券交易过程进行自律监管的需要,而在中央对手方和净额结算等制度都不再必要的证券区块链中,建立在集中登记结算基础设施之上的证券监管模式也面临着重构,增加了证券行政监管和自律监管的压力;[18]再次,证券区块链数字空间的无限延展性会增加跨辖区监管的难度,跨辖区监管的不一致会增加监管套利的可能性;最后,证券区块链交易加大了协调监管的难度,从金融市场内不同监管机构之间的协调,到证券法与公司法、合同法等其他部门法之间的联动和呼应,都需要跳出既有监管框架,探索更高水平更科学的监管技术。

 

  总之,监管者如何在去中心化的区块链数字空间中履行监管职责,如何衔接好技术规则与现有立法和规则的关系,给证券市场法律监管带来巨大的挑战。科学设计证券区块链交易的法律和监管框架,处理好区块链金融创新和法律监管的关系,是证券区块链良性发展的前提和基石。

 

  三、应对证券区块链金融创新的监管回应

 

  从国际经验来看,证券区块链金融的应用是大势所趋。欧洲证券与市场管理局(ESMA)、国际证监会组织(IOSCO)、世界交易所联盟(World Federation of Exchanges)以及美国金融监管局(FINRA)都在积极研究和测评证券区块链的应用和监管。[19]特拉华州修改公司法并通过了基于区块链的证券发行交易法案,法国政府已经实施新规,推进证券区块链上的小额债券融资计划。[20]这是在立法层面将证券区块链纳入监管的最新进展。我国证券交易所、行业协会等自律组织对证券区块链也投入了极大研发力量和关注度。

 

  法律和监管态度既可以是新技术应用的催化剂,亦可能构成金融科技创新的障碍。[21]证券区块链在适用互联网金融监管一般原则的同时,应该汲取域外有益经验,结合国情及法律体系现状,厘清技术与法律的关系,提出具有针对性的监管思路和框架,对证券区块链发展做出科学合理的回应。

 

  (一)区块链金融创新与证券法律融合的顶层思路

 

  1.在价值和规范层面平衡技术创新与法律的关系

 

  证券区块链是一种价值生成和确权的协议,在价值和规范层面都会对现有的证券体系造成巨大冲击,虚拟空间与物理空间并行,是技术颠覆法律,还是法律融合技术,是首先需要明确的问题。

 

  区块链等新技术总是被赋予价值中立”“技术中立等属性,[22]而笔者认为,所谓的价值中立只有在不介入人类和社会活动的真空环境中才能成立,从区块链应用的目的性、社会性和实施过程来看,新技术也总是存在着一定的价值偏好,而这种偏好就集中体现在看似客观的技术规则中。技术并非独立于人的精神世界,[23]技术理性与社会经验之间互相纠缠。[24]技术的无法真正中立、新科技发展的不可预期以及可能带来的风险和失灵,是法律和监管介入的逻辑起点。因此,区块链新技术与证券法律监管应该保持良性互动与融合,在价值层面,支持区块链金融科技创新的同时保持审慎态度,为新技术应用设定不违背证券法基本价值观念的宏观框架,矫正不利于证券市场核心价值的价值偏好;在规范层面,将技术纳入证券法监管的范畴,建立技术与法律一体融合的法律体系,同时秉持谦抑性,防止过度监管妨碍技术创新,确定法律监管的边界及标准程序,为证券区块链发展提供可靠安全的法律环境。在顶层设计上平衡和确定技术与法律之间的关系,为具体监管规则的制定确定思路和理念。

 

  2.确立功能监管与自律监管原则

 

  证券区块链的未来取决于其遵守法律监管框架的能力,而现有的金融监管建立在金融市场分业监管、机构监管基础之上。随着区块链革命对资本市场带来的巨大变革,去中心化、资产实时流转、跨司法辖区的数字资产交易等金融复杂化场景的出现,分立的监管模式已经越来越不符合新技术发展的要求,金融体系面临着机构监管到功能监管的重构。后金融危机时代,突破机构监管的职能僵化和监管套利,根据金融业务实质实施功能监管,从监管竞争走向监管协调是全球证券监管的最佳选择。

 

  此外,我国的区块链金融应用是自下而上发展起来的,金融科技企业、交易所等机构的改革动机更强,专业度更高,释放交易所等自律组织的监管功能,发挥其在统一区块链技术标准、制定具体操作细则方面的优势,能够形成法律监管的有效补充,完善宏观框架和具体规则的完整监管体系。相比法律监管,自律监管也更具有灵活性,有利于积极参与全球性区块链金融应用竞争,有效平衡金融创新与风险外溢。[25]

 

  (二)证券法具体规则与区块链设计的二元进路

 

  就证券区块链与法律体系融合的具体设计,可以采取证券修法以及证券区块链具体技术规则设计并行的二元规制进路,即一方面依照现有证券法律理念和价值补充、修改立法,以适应区块链新技术的应用,另一方面通过证券区块链具体技术规则和标准的设计,使新技术在法律监管的视野下发展。

 

  1.修改证券法以提高监管适应性

 

  从法理上讲,证券市场的监管是一种基于立法的法律监管,而非行政监管。因此证券法的明文授权和规定是对证券区块链进行监管的基础。现行证券法对新技术应用的监管存在较大不适应性,因此应当检视既有规则,发现其中不合时宜、不利于技术发展的规范,并做出相应的删减或变通。例如在证券法客体方面,应扩大证券法适用范围和品种以适应新技术的适用,可以借鉴投资性合同原理,以描述性语言概括证券客体的内涵和逻辑,将基于区块链发行的数字证券依法纳入到证券法监管轨道上来。此外,还需要增强现有相关规范的解释力和涵盖力,使平台提供者、代码编写者、智能合约设计者等新型主体都能找到自己的法律定位,从而能够明确彼此之间的权利义务关系,确定责任分配机制,实施责任限额制度来限制有关主体的法律责任。必要时可以进行虚拟融资立法,根据业务实质原则对新型主体按照金融牌照制度进行监管,推动法律制度与规则秩序的转型升级。

 

  2.证券区块链的具体设计

 

  证券区块链的金融创新,必须使区块链技术规则与证券监管规则相统一,因此应明确证券区块链的设计结构和规则,以类型选择、节点设计、平台提供者定位等几个重点环节作为监管切入口。

 

  首先,证券区块链的类型选择。根据开放程度和是否需要授权,区块链可分为公有链、联盟链和私有链三种应用类型,联盟链相比其他两者而言,只允许预设的节点进行记账,加入的节点都需要授权和资质,相比完全公开的公有链,更具有安全性和封闭性,这种多中心化的妥协更利于金融稳定与安全,便于证券市场业务管理和风险控制,因而更适用于证券区块链的搭建。

 

  其次,节点设计及权限安排。完全的去中心化并非商业与技术的必然趋势,[26]中介机构在证券市场除了服务功能以外,还具有基于信义义务的监督职能,这在投资者相对缺乏专业度的区块链证券系统也具有很大的意义,金融媒介的存在也是诸多金融监管规则和私法调整的基础。此外,中介仍可能在网络外部发生。因此可以适度中心化为原则,将监管者、司法部门、工商部门、交易所、审计等中介机构设置为系统节点,并以技术规则为基础设计不同权限,以支持司法方面冻结特定账户资产要求、市场监管方面对特定账户实名化看穿式管理要求、交易所停牌停市要求、中介机构履行信义义务等要求。以监管节点为链接技术规则和外部法律规则的入口,针对不同的交易主体、交易级别、融资和交易规模等因素,设置差异化的监管方式和手段,使得监管层对于市场的交易动态和整体状况能够及时把握。

 

  最后,区块链平台提供者功能及定位的设计。证券区块链的应用面临着无法追踪法律责任主体、无法确定法律责任、投资者事后救济难的问题。证券区块链网络的法律关系建立在节点之间的多重关系上,而这些错综复杂的关系主要通过平台提供者链接,平台提供者作为唯一的交点,管理着证券区块链网络的入口,具有将相关法律规则应用于网络及其他节点的优势。一般而言,作为节点的相关金融机构,已经受到诸如反洗钱制度等相关规则的约束,而平台提供者一般不接受其他规则的额外监管,且从安全性、完整性和服务连续性的基本要求出发,平台提供者也应该作为数字空间内监管和法律规则的入口点和突破口。平台提供者必须确保软件平台的健全性和连续性,帮助防止闪电崩盘现象的发生,维护系统稳定性,必要的时候可以通过提供相关报告机制的方式对其进行监管。

 

  (三)运用监管沙盒与监管科技等创新手段

 

  在证券区块链监管的域外经验上,监管沙盒和监管科技的运用是较为普遍的做法。所谓监管沙盒就是科技创新的临时避风港,创新主体可申请进入沙盒测评,在测试阶段,享受相关金融监管规则的豁免权。英国FCA最先建立监管沙盒制度,新加坡、澳大利亚随即也建立了各自的金融监管沙盒。监管沙盒制度本质是在现有监管和立法体系不完备情况下的一种合法试错机制,与我国通常采取的试点等路径依赖一脉相承,因此对于证券区块链创新的应用和监管,亦可以从构建中国式监管沙盒机制入手。同时,证券区块链带来的监管挑战,需要监管部门与时俱进,以法律代码化为思路,开发运用监管科技,加大对技术的投入和研究,完善监管层知识结构,提高监管能力,在证券区块链系统中不断提高当前技术准确编码复杂自然语言合同条款的能力,减少法律模糊性的发生。区块链技术本身亦可以作为一种监管技术,使法律更加透明和有效地得到执行。[27]

 

  值得注意的是,立法者曾经尝试通过创新立法技术的方式来协调技术与法律的关系,例如在美国广泛采用的日落规则,通过制定特定法律的有效期间,来为特殊问题的解决预留空间;以及一旦出现风险外溢就应暂停特定科技开发和应用的智能预期草案。[28]我国立法方面亦可以借鉴这两种方式,给新技术和金融创新提供临时保护和合法身份,但是这依赖于包括证券法在内的整个金融立法的协调和重构,尚需时间的考验。

 

  (四)建立风险控制机制,守住监管底线

 

  互联网技术的覆盖与普及强化了金融本身所能应用的场景。然而金融科技发展带来金融创新的同时,许多游走于传统监管边缘的违法行为也难以及时发现并进行有效控制,导致金融风险的扩散,从而影响金融体系的安全与稳健。[29]在证券区块链网络中,资金融通活动本身的运作规律和内在风险属性不会改变,反而由于区块链存在的智能合约编程漏洞、交易系统漏洞和记账系统漏洞等技术缺陷,造成一定的风险敞口,不可回撤以及智能合约的自动执行也可能造成闪电崩盘,引发系统性风险。[30]风险管理是资本市场监管的核心组成部分,因此也是金融市场监管框架的核心。法律父爱主义的监管惯性使得我国在应对金融领域创新时,往往抱持着一刀切的路径依赖,缺乏监管弹性。应该建立事先的风险防控机制,无论是科技企业还是金融机构,只要从事同类证券业务,都应在法律法规框架内,接受相应的市场准入和持续监管,遵循同等业务规则和风险管理要求,坚守不发生系统性金融风险的监管底线。

 

  结语

 

  新技术的发展一直是法律和法律行业的颠覆性力量。[31]在证券区块链打造的数字空间里,虚拟与现实相交融,法律规范与技术规则相碰撞,公权力与私权力相互博弈,将最终重构证券业金融基础设施和行业架构。证券区块链的监管绝非一朝一夕就能解决,区块链金融系统之间的互联互通、数据安全与隐私、公司法、合同法以及其他金融法律的联动修改等问题的解决,都需要证券立法者、监管者立足全局,循序渐进。人类无往而不在经验的枷锁之中,因此对于证券法律的修改、补充以及采取的相关监管措施也应抱着宽容、理性的态度,允许滞后和不完备的存在,未来虽然可期但毕竟尚在迷雾之中,风险的监测、监管手段的提高也需要时间来沉淀。

 

【注释】

 

[1]美国区块链科学研究所创始人Melanie Swan首次提出区块链金融概念,认为任何资产的注册、存储和交易都可以在区块链上进行。参见 [美 ]梅兰妮·斯万:《区块链:新经济蓝图及导读》,龚鸣、初夏虎、陶荣祺等译,新星出版社2016年版,第56页。

[2]参见马长山:智能互联网时代的法律变革,载《法学研究》2018年第4期。

[3]See Satoshi Nakamoto : Bitcoin: A Peer-to-Peer Electronic Cash System,  http://bitcoin.org/bitcoin.pdf, Oct. 2008.

[4]See SEC Securities Exchange Act Release No. 70073, July 30, 2013.

[5]See “The trust machine: The technology behind bitcoin could transform how the economy works”, https://www.economist.com/leaders/2015/10/31/the-trust-machine, october 2015.

[6]See Joshua A.T. Fairfield: Smart Contracts, Bitcoin Bots, and Consumer Protection, 71 WASH. & LEE L. REV. ONLINE. 2014, 36-38.

[7]Josh Beckerman: Overstock Launches Corporate Bond Billed as World’s First Cryptocurrency, WALL ST.J. June5,2015,http://www.wsj.com/articles/overstock-launches-corporate-bond-billed-as-worlds-first-cryptosecurity-1433549038.

[8]See DTCC: Embracing Disruption: Tapping the Potential of Distributed Ledgers to Improve the Post-TradeLandscape, White Paper, January 2016.

[9]See Zeng Ziling: Investment and Issuance Distributed in Blockchain, https://onlinelibrary.wiley.com/doi/pdf/10.1002/9781119444510.ch44, 25 April 2018.

[10]See David Yermack: Corporate Governance and Blockchains, Review of Finance, 2017, 7–31.

[11]See Fiammetta S. Piazza:Bitcoin and the Blockchain as Possible Corporate Governance Tools: Strengths and Weaknesses, 9 Bocconi Legal Papers 125, 2017.

[12]同注[2],第25页。

[13]See Paech, Philipp :The Governance of Blockchain Financial Networks,  Modern Law Review, Vol. 80, Issue 6, November 2017.

[14]See Joshua S. Morgan: What I Learned Trading Cryptocurrencies While Studying the Law, University of Miami International and Comparative Law Review, 25 U. Miami Int'l & Comp. L. Rev. 159, 2017.

[15]分布式账本技术与智能合约结合创建的一种区块链自治组织,这些组织按照智能合约中规定的规则和程序运作。

[16]See Nathaniel Popper: “A Hacking of More than 50 Million Dashes Hopes in the World of Virtual Currency, N.Y. TIMES, June 17, 2016.

[17]See Sarah Krouse: “Bitcoin’s Unlikely Evangelist: Fidelity CEO Abigail Johnson, WALL ST. J., May 23, 2017.

[18]参见袁康:区块链技术在证券市场应用的监管问题研究,载《证券法苑》2017年第23卷。

[19]See Popielarski: Blockchain Research, Colorado Lawyer, Vol. 47, June 2018.

[20]See Alexandros Seretakis : Blockchains, Securities Markets and Central Banking, University of Luxembourg/Assistant Professor in Law, Trinity College Dublin, September 2017.

[21]See Joseph Raczynski: Beyond Bitcoin—Blockchain and the Legal Impact. Wallstreetlawyer.com: Securities in the Electronic Age. June 2016.

[22]参见郑玉双:破解技术中立难题——法律与科技之关系的法理学再思考,载《华东政法大学学报》2018年第1期。

[23][德 ]哈贝马斯:《作为意识形态的技术与科学》,李黎、郭官义译,学林出版社1999年版,第82页。

[24][加 ]芬伯格:《在理性与经验之间:论技术与现代性》,高海青译,金城出版社2015年版,第78页。

[25]Madrid:IOSCO analyzes potential of tech-driven change in the securities market industry, Media Release, 08 February 2017.

[26]See Philipp Paech:Securities, intermediation and the blockchain: an inevitable choice between liquidity and legal certainty, Uniform Law Review, Volume 21, Issue 4, 1 December 2016.

[27]See Rory Van Loo:Technology Regulation by Default: Platforms, Privacy, and the CFPB, 2 GEO. L. TECH. REV. 531, 6 Aug 2018.

[28]See C. Reed: Taking Sides on Technology Neutrality, 4 SCRIP Ted 263. (2007).

[29]See Robert J. Shiiler: Capitalism and Financial Innovation, Financial Analysts’ Journal, vol.69, no.1,2013.

[30]See Batog, Christina: Blockchain: A Proposal to Reform High Frequency Trading Regulation, Cardozo Arts & Entertainment Law Journal, Vol. 33, 2015.

[31]See Rachel Epsteina1: Smart Securities and the Future of Securities Regulation, New York State Bar JournalFebruary, 2018.

来源:《法律适用》2018年第23期

版权声明:本站系非盈利性学术网站,所有文章均为学术研究用途,如有任何权利问题,请直接与我们联系。

责任编辑:李宇

上一条: 重新定性“老鼠仓”

下一条: 公司内部监督责任体系的困境

版权所有:中国私法网
本网站所有内容,未经中国私法网书面授权,不得转载、摘编,违者必究。
联系电话:027-88386157