一、问题的提起
在现代社会中，公司集团化现象日益普遍，公司集团已经在很大程度上取代单体公司成为企业组织的主流形式，在经济生活中发挥重要作用。我国也不例外，特别是在证券市场上，很多上市公司都是由以前的国有企业改制而来，上市时进行资产剥离，使得这些上市公司都是公司集团的成员。2015年9月13日，被称为“国企改革顶层设计”的《中共中央、国务院关于深化国有企业改革的指导意见》正式对外公布，拉开了新一轮的国企改革大幕。此次改革的一个重要举措是国有企业进行公司化改制，并将改变以往国有资产监管机构直接对所监管企业行使出资人权利的运作范式，而改由国有资本投资、运营公司对所授权的国有企业行使出资人权利，[1]其实质就是以市场化的公司集团架构取代原有的行政管理体制，因此，公司集团法律制度建设的任务尤为迫切，我国立法机构的有关负责人近期也大声疾呼要加强公司集团相关问题的研究，为将来的公司法修订提供知识储备。[2]
公司集团化为传统公司法带来了很多新的课题，其中一个就是公司集团中母子公司在债务承担方面的法律责任问题，即母公司是否需要为子公司无法偿还的债务承担责任。根据经济学理论，企业集团的出现主要是为了获得规模经济效益、专业化协同效应、提高品牌价值和控制经营风险等，从而提高市场竞争力。[3]在实现这种集团综合效应的过程中，母公司必然会在某种程度上对子公司进行必要的管控，保证集团统一战略的有效实施，那么，这种管控是否会导致母公司对子公司的债务承担责任呢？显然，这里存在一个微妙的利益平衡考量：如果门槛太低，母公司总是为子公司债务承担责任，成立公司集团的必要性就可能有疑问；反之，如果门槛太高，很难让母公司为子公司债务承担责任，那么，公司集团的形式就可能带来侵害债权人的问题。对该利益平衡的把握是建立和完善母公司对子公司债务责任体系的基本出发点。
我国现行的《公司法》没有对于公司集团问题进行专门规定，因此，公司集团问题还是适用一般性的法律规则。总体而言，解决公司集团中母公司对子公司的债务责任问题主要是通过公司法人格否认制度实现的。我国2005年修订《公司法》时正式引入了公司法人格否认制度(或称为刺破公司面纱制度)，包括第20条第3款的一般性规则和第64条专门适用于一人公司的特殊规则。虽然我国以成文法的形式引入英美判例法上的公司法人格否认制度是一个大胆而有益的探索，但相关法条还非常模糊和原则化，对于适用要件、适用范围和面纱刺破理由等具体问题都没有作出清晰的界定。从这个意义上讲，我国目前的公司法人格否认制度实际上是“半成文化”，还有很多细节问题有待进一步解决。现实中，对于我国证券市场上广泛存在的母公司将上市子公司视为“圈钱机器”和“提款机”、通过各种方式“掏空”上市子公司从而损害中小股东和债权人利益的行为，公司法人格否认制度还没有发挥应有的作用。[4]
早在2013年9月25日，最高人民法院有关领导在全国法院商事审判工作座谈会上就明确指出了当前商事审判中需要注意的几个法律适用问题，其中一个就是公司集团背景下的法人格否认。[5]确实，由于目前我国的相关立法较为原则，实践中遇到问题在所难免，这些问题的解决亟需理论指导和立法完善。在国外，公司集团背景下的法人格否认问题早已是学者的重要关注点；[6]而在我国，目前学者对于公司法人格否认制度的一般性适用做了大量研究，但鲜有针对公司集团特定背景下该制度适用问题的研究。[7]比如，与单体公司相比，公司法人格否认制度在适用于公司集团时，是否存在特殊性呢？如果存在，又应当有何种特殊性呢？除了公司法人格否认制度，是否还有其他的实现路径？这些路径的现实效果如何？是否符合我国国情？我国应当如何借鉴？本文旨在填补相关的研究空白，对解决公司集团中母子公司债务责任问题的法人格否认制度及其替代性制度进行专门讨论，采用法经济学的理论分析框架，考察和比较国外的相关经验，并通过实证研究评估国外法律的运用效果，最后结合我国的具体国情，提出相关的政策建议。
二、公司集团法律规制的逻辑基础
(一)企业集团的经济本质：介于市场与企业之间的中间组织
较早使用“企业集团”一词的国家是日本，日本学者奥村宏系统地描述了企业集团具有的本质特征，认为企业集团本质上是大企业之间在资本上的相互结合，体现为规模经济和集团领导制。[8]企业集团形成规模经济的原因可以通过科斯的交易费用理论进行解释，即企业集团是节约交易费用的一种有效的制度安排。
根据交易费用理论，企业和市场是两种协调配置经济资源的方式，前者体现为组织协调，后者体现为价格协调，现代企业起源是由于组织协调比价格协调更加有效，即节约了交易费用。[9]进而推之，企业之间的交易同样存在交易费用，比如搜寻交易对象和进行谈判等成本，而在企业集团这种特殊的组织形态下，集团内部成员企业之间具有长期稳定的交易关系，通过成员之间的沟通与合作，建立独特的集团内部治理安排，可以极大地节约市场交易费用，有效地缓解契约不完备问题，降低不确定性，减少缔约费用并降低履约风险，防止机会主义和逆向选择。
因此，企业集团可以被视为介于市场和企业之间的一个联结机制。在交易费用经济学中，组织交易的制度形式主要有三种，包括企业组织、市场以及存在于这两种形式之间的各种契约安排，即中间组织。[10]中间组织既可以利用市场机制，又可以利用管理手段来协调交易行为。理论上讲，市场机制应当在资源配置中发挥主要作用，市场机制有利于提高资源配置效率，增加生产要素利用率，但现实中存在高昂的交易成本、不确定性和道德风险，使得很多交易无法完成，故有必要采用一种机制把交易各方联结起来，通过这种联结机制把不确定的市场交易转化为组织内部的协调管理，从而降低交易成本和市场风险，提高资源配置效率。企业集团的经济功能有效联结了市场和企业，成为二者之间的一个所谓的“中间规制结构”。具言之，它可以对企业集团的成员进行产业分工，通过集团内部市场的机制手段调节资源配置并进行有效管控，保证集团内部组织交易成本低于市场价格协调成本，从而节省交易费用；同时，通过集团管控机制让集团成员之间进行资源互补和共享，促进协同效应，获得竞争优势，最终实现规模经济的收益。
由上可见，企业集团在本质上是一个市场化组织生产的机制，将市场竞争和组织管理有机地结合起来。在这个过程中，集团通过组织的权威性将各个成员按照其核心程度的不同进行不同程度的市场化，实现经济生产的内部分工和资源配置。故而，企业集团的成员之间既有市场关系，也有组织关系，这个市场与组织之间的张力决定了公司集团在内部治理结构上的不同发展方向。根据公司治理的委托代理理论，母公司作为子公司的股东，将子公司委托给子公司的管理层，二者之间存在典型的代理问题。为了降低代理成本，母公司需要对于子公司进行管控，这涉及母公司对子公司的集权程度、协调机制以及战略整合等方面的问题。现实中，集团公司对其成员的管控根据程度不同，大致可以分为集权式、分权式和中间模式，在治理结构上体现为层级化结构或网络化结构等。在层级化结构下，子公司受到母公司的严格管控，缺乏自主权，凸显组织特征而少有市场化特征。相反，在网络化结构下，母子公司、各子公司之间存在互动关系，强调子公司的独立性，故更多体现市场关系。[11]
现实中，母子公司管控模式的选择受到多种因素的影响，既与公司集团涉及的产业等自身情况有关，又与所在国家的政治、经济和文化等外部环境有关，并最终影响了不同国家对母子公司法律规则的进路选择。确实，母子公司管控模式有三个维度，即控制、权力和责任，在不同的管控模式下，母公司对子公司的控制力度不同，子公司享有的自主权不同，从而母子公司之间的责任分担也不同，包括母公司对子公司债务的清偿法律责任。
从国际上来看，各国对于公司集团的法律规制互不相同，但大致可以分为两类范式：一类是所谓的“分离实体”(separate entity)范式，将公司集团中的各成员公司视为法律上的独立实体，成员公司之间相互分离，体现了公司集团的网络化治理框架。在这种范式下，公司集团的债务责任称为“实体责任“(entity liability)。另一类是所谓的“单个企”(single enterprise)范式，将公司集团视为一家单个企业，各成员公司不再具有独立性，体现了公司集团的层级化治理框架，这种范式下的公司集团债务责任称为“企业责任”(enterprise liability)。
(二)网络化治理框架下的分离实体范式：以公司法人格否认制度为中心
如上所述，在网络化的公司集团治理结构下，公司集团中的各成员公司构成一个网络平面的不同节点，彼此都是对等的市场主体，保留独立的法律实体地位，具有各自分离的资产和债务，这就是所谓的“分离实体”范式，这种范式主要采用于英美法系。其特征在于，虽然公司集团中的各成员公司存在股权关系和经营协作等方面的联系，但它们都是分离的个体，独立地享受权利和承担义务，其法律地位与孤立存在的单体公司并无本质差别。
分离实体范式的主要法律实现形式是公司法人格否认制度，即对公司集团中的各成员公司分别进行法人格否认适用的检验。我国学者对公司法人格否认制度一般性适用的讨论已经很多，本文不再赘述。总体而言，在该制度的规则内容方面，比如否认公司法人格的具体理由，英美法系各国大同小异，都包括欺诈、代理、过度控制、混同和资本显著不足等主要适用情形；但在执行力度方面，各国的差异性就比较明显，其中，美国比较激进，英国比较保守，而澳大利亚介于二者之间，在这三国之中，美国的案例最多，发挥的作用也最明显。
那么，对于公司法人格否认制度在公司集团特殊背景下的适用，是否存在特殊的规则呢？在1939年的Smith Stone and Knight Ltd v. Birmingham Corporation一案中，[12]原告公司是一家造纸企业。它在伯明翰拥有一家工厂，后来将这家工厂租赁给了其新设立的子公司Birmingham WasteCoLtd，经营废纸品回收业务。此后不久，伯明翰市政当局想要征用工厂的土地，以设立一所技校。原告公司要求补偿工厂的搬迁费用和干扰营业而带来的损失等。开始，原告公司代表其子公司提出上述请求，但后来修改了请求书，以自己名义提出请求。原告公司认为，虽然工厂名义上租赁给了子公司，但是，子公司是代表自己开展营业，自己拥有子公司的全部股份，对子公司的经营管理拥有绝对控制权，因此，子公司实际上就是自己的一个分支部门，子公司因工厂征用而导致的全部经济损失直接由自己承担，从而自己有权直接要求补偿。
在判断子公司的法人格是否丧失独立性时，法院给出了一个比较具体的六点测试法，六点测试法包括六个相关因素：①子公司的利润是否直接处理为母公司的利润；②子公司的管理人员是否完全由母公司决定；③母公司是不是子公司的最终决策人；④母公司是否完全控制着子公司，包括其经营管理和资本结构等；⑤母公司是否通过上述的对子公司的控制和管理获得利润；⑥母公司是否对于子公司拥有有效和持续的控制等。只有在上述六点都满足时，子公司的法人格才应当被否认。
对于上述的六点测试法，需要指出以下两点：第一，它既适用于一家公司的控制人为公司的场合，即母子公司的情形，也适用于控制人为自然人的场合。第二，六点测试法本身也非常模糊，它充满了“控制”之类的关键词，因此如何把握“控制”的实际程度非常重要，也非常困难。的确，在否认公司法人格的几个主要理由中，过度控制在公司集团中的适用最为突出。需要注意，公司集团中母公司对子公司的单纯股权关系通常不足以作为公司法人格否认的基础，否则，各成员公司的法人格将会很轻易地被否认，从而与“分离实体”的法律范式相悖。
通常而言，公司集团背景下过度控制导致法人格否认需要具备以下三个要素：第一，存在超越了单纯股权关系的支配性控制；第二，利用这种控制进行了欺诈或其他不当行为；第三，上述行为与债权人的损害之间存在因果关系。对于如何判断控制是否过度，法院提供了一些参考因素，比如是否存在联锁董事，母子公司之间是否存在深层次的财务和管理混同，母公司是否不当利用了子公司资产等。[13]显然，与一般情形下的公司法人格否认案件一样，公司集团情形下的案件也是需要综合考虑多种因素，法院需要自由裁量。综上，公司集团背景下的法人格否认并没有单独的、清晰的特定适用规则。
(三)层级化治理框架下的单个企业范式：以康采恩制度为中心
相反，在层级化的公司集团治理结构下，公司集团内部具有严格的上下层级关系，各成员公司的自主经营权受到压抑，需要服从于集团的组织协调和命令，服务于集团的总体目标和利益，因而，在法律上公司集团被视为一个单个企业进行规制，即所谓的“单个企业”范式，以德国为代表的一些大陆法系国家主要采用这种范式。
单个企业范式的一个典型法律表现形式是德国颇具特色的康采恩制度(Konzern)，康采恩制度为公司集团中母公司对子公司债务承担责任等问题进行了专门规定。从功能的角度看，康采恩制度实际上也是突破公司集团中的各成员公司的独立人格，从而让这些成员公司彼此之间承担债务责任，与公司法人格否认制度有异曲同工之妙，只是其规制进路更加偏重于组织法而非市场法的逻辑，因此，在比较法上，有些学者也将康采恩制度的相关规则视为广义上的公司法人格否认制度，即适用于公司集团中公司法人格否认问题的特殊规则。[14]
德国的康采恩制度主要基于其1965年的《股份公司法》(Stock Corporation Act)，该法对康采恩的结构、治理、信息披露以及债务责任等各个方面都有详细规定。总体而言，康采恩分为两种类型，一类是“契约性康采恩”(contractual Konzern)，另一类是“事实性康采恩”(de facto Konzern)。由于这两类康采恩都是德国1965年《股份公司法》明确规定的，因此都只适用于公司集团中附属公司是股份公司(Aktiengesellschaft，或称为AG)的情形。对于附属公司是有限责任公司(Gesellschaft mit beschrankter Haftung，或称为GmbH)的情形，德国法院类推适用1965年的《股份公司法》，通过判例法发展了所谓的“合格事实性康采恩”(qualified de facto Konzern)。下文将主要从公司法人格否认的角度，对此三类康采恩分别进行讨论。
1.契约性康采恩(contractual Konzern)
顾名思义，契约性康采恩是基于控制公司与附属公司之间自愿达成的企业契约(enterprise agreement)而成立的公司集团。最常见的契约包括控制契约(control agreement)和利润转移契约(profit transfer agreement)：根据控制契约，控制公司有权对附属公司的经营发布指令；[15]而利润转移契约要求一家公司将自己的全部利润转移到另一家公司。这两个契约既可单独存在，也可同时存在。[16]这些契约在性质上不是一般的交易契约，而是组织契约。
另一方面，如果执行了控制契约或利润转移契约，控制公司需要对附属公司在契约存续期间每年遭受的损失进行补偿。这里的具体会计处理是，控制公司需要设立一个法定储备账户以支付补偿款，而与此对应，附属公司在其年度会计报表上设立一个以控制公司为债务人的应收账款项目。因此，从附属公司的年度会计报表上看，附属公司不会显示任何损失。
契约性康采恩让控制公司能够自由地行使支配权，但同时也通过各种措施对债权人进行了保护。首先，如上所述，控制公司必须对附属公司的年度损失进行补偿。如果控制公司没有补偿，附属公司的债权人就可以向控制公司代位行使附属公司的债权；第二，企业契约必须公开披露，让债权人等相关利益人能够获知企业契约的存在和内容，以作出相应的决策；第三，如果企业契约提前终结，同样需要公开披露，而且，控制公司必须对已有的债权人提供担保，以保证债权的实现；最后，支配公司的监事会和董事会成员在订立和执行企业契约时必须达到勤勉义务的标准，如果违反义务，则需要承担无限连带责任。
2.事实性康采恩(defacto Konzern)
事实性康采恩是德国1965年《股份公司法》规定的第二类康采恩，其主要特点是公司之间不存在明文的企业契约。这类康采恩的两个法律构成要件是：第一，一家公司持有另一家公司的多数股权，根据《德国股份公司法》，这个多数持股关系能够推定被持股的公司缺乏独立性；第二，上述的持股公司和被持股公司存在一个集中统一的管理体系，即在经营管理方面，上述两家公司就像一家企业一样。
在控制公司对附属公司的债务承担责任方面，德国1965年《股份公司法》为事实性康采恩规定了一套与契约性康采恩完全不同的规则。根据该法，如果控制公司对于附属公司的经营管理进行了某个干涉行为，而该行为损害了附属公司的独立商业利益，那么，支配公司就必须对附属公司进行补偿。显然，与契约性康采恩以年度为单位进行全面补偿不同，事实性康采恩的补偿是基于单个特定的行为进行个案补偿。另外，原告必须证明，控制公司的干涉行为与附属公司的损失之间存在直接的因果关系。
3.合格事实性康采恩(qualified de facto Konzern)
在上述的两类康采恩中，附属公司都是股份公司，而对于附属公司是有限责任公司的情形，德国成文法没有关于控制公司对附属公司债务承担责任的规定。从上世纪七十年代末开始，并以1985年著名的Autokran一案为标志，[17]德国联邦最高法院通过判例法创设了合格事实性康采恩制度。
在Autokran一案中，原告向由同一家母公司控股的七家有限责任公司出租起重机，而这七家有限责任公司需要支付租金，租金总额为70万德国马克，但他们只能支付4.4万。原告起诉这七家有限责任公司的母公司，要求其支付剩余的租金款项。法院认为，被告对七家有限责任公司具有严密的控制，而且，被告与七家有限责任公司之间订立了利润转移契约，而被告承担后者的债务。虽然本案涉及的附属公司都是有限责任公司，但法院类推适用《德国股份公司法》中关于契约性康采恩的规则，判决被告为其七家附属公司的债务承担责任。
显然，由于Autokran一案中存在明文的企业契约，因此，类推适用《德国股份公司法》的相关规则并无不当。但是，德国法院后来也将这种类推适用扩展到不存在明文契约的有限责任公司集团中。在1989年的Tiefbau一案中，[18]一家有限责任公司的股东是银行，后者“永久且广泛地”控制了前者的财务，因此，当前者破产清算时，法院类推适用契约性康采恩的规则，判决银行承担其附属有限责任公司的债务。
综上，根据合格事实性康采恩制度，如果控制公司“永久且广泛地”介入附属公司的经营管理，法院将推定附属公司的独立性不复存在。控制公司可以举证反驳此推定，但如果不成功，就需要为附属公司的全部债务承担连带责任。该制度具有以下几个特点：第一，其将举证责任转移到控制公司。当存在企业契约时，这个举证责任转移机制的作用不明显，因为附属公司的债权人可以轻易地通过企业契约完成举证；但当不存在企业契约时，其作用就非常重要。
第二，其综合了《德国股份公司法》中关于契约性康采恩和事实性康采恩的规则，将其类推适用于有限责任公司的场合，实际上创设了契约性的有限责任康采恩和事实性的有限责任康采恩。但是，在《德国股份公司法》下，明确区分了契约性康采恩与事实性康采恩，并分别适用不同的规则；而法院在创设有限责任公司康采恩时，没有区分契约性和事实性，名称上笼统地称为合格事实性康采恩，适用规则也完全统一，即只要存在“永久且广泛的控制”这一个因素，法院就可以认定合格事实性康采恩，从而要求控制公司为附属公司承担责任。
需要指出，对于控制是否应当具有滥用性或不当性，德国判例并不统一。有些判例对此没有提及，比如上述的Autokran和Tiefbau；但有些判例明确要求。比如，在1993年的TBB一案中，[19]控制公司与其附属公司都是从事建筑行业，附属公司的债权人起诉控制公司，要求后者承担附属公司的债务。法院认为，只有当控制公司的控制属于滥用(abusive)，才需要承担其附属公司的债务责任。至于什么构成滥用，法院没有给出明确的指示，而是举例似地提到了控制公司与附属公司的账目必须分开，以及控制公司应当为其损害附属公司的行为进行补偿等。由于原告没有证明该案中的支配公司存在账目记录问题或其他不当行为，因此法院最终判决原告败诉。
总之，以上两个特点使得有限责任公司康采恩的母公司责任远远超过了股份有限公司康采恩。当然，这个差别在契约型康采恩中不明显，但突出表现在事实性康采恩中。如上所述，对于股份公司的事实性康采恩，除了基于多数股权而推定的控制关系之外，还需要其他因素，包括对具体干涉行为的认定、干涉行为的损害效果、以及干涉行为与附属公司损失之间的因果关系等。而在有限责任公司的事实性康采恩中，唯一的要素就是控制关系，这显然有利于康采恩的认定。
三、实际经验的比较与实证分析
上文对于英美法系和以德国为代表的大陆法系在公司集团规制方面的相关经验进行了一个框架性的比较考量，本部分将对于这些经验进行一个深度的剖析，在解读书本之法的同时，更加关注实践之法，即国外制度在现实中的运用情况，同时结合我国国情，检验其可资借鉴的正当性基础和合理性范围。
(一)英美法系的经验不能照搬
实际上，我国的情况与英美法系国家非常类似。首先，即使是在公司法人格否认制度的起源地——英美法系，该制度也一直由于规则模糊和混乱而饱受抨击，此类案件的判决甚至被比喻为闪电和抽奖，属于随机事件，无章可循，难以预测。[20]同时，将该制度进行成文化的提议又被认为不但不可行——因为目前还不可能归纳出确切的、普遍的具体适用规则，而且不可取——因为该制度的灵魂就在于开放性和灵活性，完全成文化可能会导致法律僵硬，引发规避行为，从而削弱和破坏其应有的制度功能。[21]
另外，如前所述，与我国一样，英美法系国家对于公司集团背景下的法人格否认问题也没有单独的、清晰的特定适用规则。最后，我国目前案件都是针对股东数量很少的有限责任公司提起诉讼，其中包含了一些子公司是有限责任公司的公司集团情形。在英美法系各国，包括美国、英国和澳大利亚，公司法人格否认制度也是主要适用于有限责任公司的场合。比如，英国也没有针对股份有限公司的案例；美国虽然有一些企图这么做的案例，但没有一件成功地刺破了面纱；澳大利亚针对股份有限公司的案例在数量比例和成功率方面都高于美国，但仍显著低于该国针对有限责任公司的适用情形。
英美法系经验的相似性是否说明我国可以安于现状呢？笔者认为，我们不能机械地对比和照搬英美法系的经验。在进行比较研究时，我们不能只局限于公司法人格否认制度本身，还需要注意其适用的外部环境。
首先，英美法系各国的公司法人格否认制度很少甚至完全没有适用于股份有限公司，其原因可能是多方面的。一个可能的原因是，根据法经济学，与有限责任公司相比，股份公司(特别是上市公司)更加需要有限责任制度的各种经济功能，包括鼓励大众投资、减少监督成本、促进股份流转、增强市场功能和鼓励公司开拓等。因此，作为公司有限责任制度的例外，法院在对股份有限公司适用公司法人格否认制度时就会更加谨慎。但是，这个理由似乎只能解释股份有限公司情形下的案件数量相对较少，但不能解释此类案件几乎完全没有。
另一个可能的原因是，上述国家股份公司的股权高度分散，主要治理问题是管理层的内部控制，而不是股东控制，故通常很少触发公司法人格否认。相反，如果股份公司的股权高度集中，母公司的控制很强，就存在适用公司法人格否认制度的空间。德国的经验很好地验证了这个解释。股权高度集中是德国股份公司的特征，母公司通常对附属公司进行统一管理，故德国需要对其适用法人格否认制度，而且设立了加强版的法人格否认制度，即法定的康采恩制度。我国股份公司的股权结构类似于德国而不同于英美，证券市场上母公司对上市子公司有强大的控制，前者通过各种方式掏空后者而严重损害中小股东和债权人利益的行为累见不鲜，因此，我们不能完全效仿英美法系国家很少在股份公司场合适用法人格否认制度的做法，而应当借鉴德国经验，加强法人格否认制度在股份公司中的运用。
另外，英美法系国家的公司法人格否认制度不进行成文化，除了该制度本身的因素之外，还有一个很重要的原因，就是英美法系的判例法传统，包括一支高素质、高水平的法官队伍。显然，我国并不具备判例法的法律基础设施，故盲从英美法系的经验做法并不明智。最后，虽然公司法人格否认制度不宜完全成文化，但这并不意味着我们不能对于某些特殊情形进行成文化。实际上，德国1965年《股份公司法》规定的康采恩制度就是针对股份公司的特殊的法人格否认制度。与英美法系的判例法相比，德国的法定规则更加明确，易于适用，这对于法官整体素质水平尚不乐观的我国而言尤为重要。
(二)德国经验的借鉴需要谨慎
如上所述，由于法律传统和股权结构等外部环境因素的不同，我国不能完全照搬英美法系的经验，而需要借鉴德国的经验。但是，在借鉴德国经验时，我们同样也必须谨慎，不但需要关注书本上的法条，更需要关注法条的实践。
1.股份公司康采恩的现实运用情况不佳
德国1965年《股份公司法》规定的契约性康采恩和事实性康采恩一直被认为是德国公司法的一大创举。的确，与英美法系以判例法为基础的公司法人格否认制度相比，这个康采恩制度有几个比较优势；第一，从理念上说，该制度体现的“单个企业”范式更加准确地反映了现代社会中公司集团的经营管理和组织架构。第二，从形式上说，成文法的规则更加确定，避免了法律的模糊和混乱，让交易各方能够更好地进行决策和预判结果。
因此，康采恩制度看上去似乎很美，但在实践中的效果却不尽让人满意。前文述及，根据事实性康采恩规则，如果控制公司对于附属公司的经营管理进行了某个干涉行为，而该行为损害了附属公司的独立商业利益，那么，控制公司就必须对附属公司进行补偿。因此，如果附属公司的债权人想要追究控制公司的责任，就必须证明以下几点：第一，控制公司无视附属公司的独立法人格，进行了某个干涉行为；第二，这个干涉行为对附属公司是有害的；最后，这个干涉行为与附属公司的实际损失之间存在直接的因果关系。
现实中，以上三点的证明非常困难，甚至几乎不可能。其原因是，公司集团通常采取高度集中和统一的经营管理体系，控制公司对于附属公司的干涉是常态，这种干涉具有频繁和连续的特点，正所谓“冰冻三尺非一日之寒”。另外，德国公司法关于公司信息知情权的规定尚不完善，而且在程序法上缺乏审前证据开示制度。总之，由于种种原因，要想挑出控制公司的某个特定干涉行为、并确定附属公司遭受损害的具体范围、最后还要将前者认定是导致后者的唯一和直接原因，基本上是不可能完成的使命。[22]实际上，在德国1965年《股份公司法》颁布的34年后，即1999年，德国才出现了第一起、也似乎是迄今唯一一起成功地运用事实性康采恩制度追究了母公司责任的案例。[23]
由上可见，事实性康采恩制度几乎就是一纸具文，变成了公司集团逃避责任的安全港。与此相对，契约性康采恩的责任规则非常严苛，很难逃避。这使得德国的很多股份公司康采恩都选择不订立企业契约，从而适用几乎不可能招致责任的事实性康采恩制度。相关研究发现，德国有大约3000家股份公司，而其中的70%都属于公司集团，但在上世纪七十年代的整个十年间，只订立了大约130份企业契约。[24]现实中，采用契约性康采恩的主要目的是税收优惠，而不是公司控制，因为从公司法角度看，通过股权就可以进行控制，而没有必要订立企业契约。[25]由于契约性康采恩制度很少采用，而事实性康采恩制度基本无用，故德国学者自己都将康采恩制度比喻为“纸老虎”。[26]
2.有限责任公司康采恩存在不确定性问题
在附属公司是有限责任公司的场合，德国法院类推适用股份公司康采恩规则，创设了合格事实性康采恩制度，使得德国公司集团制度成为一个完整体系，全面覆盖股份公司和有限责任公司。合格事实性康采恩制度是德国法院的一大贡献，但对该制度的质疑和批评一直没有停息。一方面，从形式上看，该制度没有成文法的基础，即德国公司法没有明文规定针对有限责任公司的法人格否认制度，该制度完全是德国法院通过判例法发展起来的，这显然与德国的大陆法系传统相抵牾。另一方面，从内容上看，与股份公司康采恩相比，合格事实性康采恩的责任更为宽泛，也更不确定。比如，如前所述，该制度的核心是“永久且广泛的控制”，而控制要素也是公司法人格否认的一个主要理由，并且，上述两个制度的控制要素在判断标准上也无实质区别。[27]因此，从形式和内容两方面看，合格事实性康采恩实际上非常类似于英美法系的公司法人格否认制度。
鉴于以上问题，德国联邦最高法院在2001年作出了重大转变。在Bremer Vulkan一案中，[28]Bremer Vulkan是当年西德的一个大型的造船集团，它在德国统一后收购了原东德一家名为MTW的造船有限责任公司。德国政府本来给了MTW一笔很大的财政补贴，但在上述收购过程中，Bremer Vulkan实际上获得了这笔补贴，其条件是，这笔补贴只能为了其子公司MTW的利益而使用。然而，Bremer Vulkan有一个全集团统一的现金管理系统，MTW的财务决策也完全由集团控制，因此，上述补贴就进入了母公司为全集团设立的集体现金账户，而没有单独设立账户为MTW管理上述补贴。1995年，Bremer Vulkan集团遭受了严重的财务危机，现金资产几乎损失殆尽，包括MTW当时还剩余的大约4.1亿美元等值的财政补贴。后来，Bremer Vulkan集团破产清算，并将MTW交还给德国政府，后者紧急注入公共资金才避免了MTW的破产。德国政府提起诉讼，要求Bremer Vulkan集团中最终母公司的几个董事承担赔偿责任。
根据当时的判例法，该案具有合格事实性康采恩的典型特征，即Bremer Vulkan集团母公司对于MTW具有永久和广泛的控制，因此，本可以直接类推适用德国股份公司法中关于康采恩的规则，让Bremer Vulkan集团的母公司及其董事承担连带责任。但是，德国联邦最高法院在该案中明确地背离了以往做法，从而实际上摒弃了已经存在超过二十年的合格事实性康采恩制度。值得指出，对于这个重大转变，法院并没有详细解释原因，而只是简单地判定，母公司对于附属有限责任公司的责任应当限定在以下两个情形：第一，维持有限责任附属公司法定资本要求；第二，担保有限责任附属公司的法律和事实存续，比如在本案中，母公司的干涉行为导致子公司无法偿还债务而面临破产境地。后来的判例承继了这一转变，并进一步明确指出，只有当母公司的干涉行为导致附属有限责任公司即将破产或已经破产时，前者才需要对后者的债务直接承担责任。[29]由于该情形涉及有限责任附属公司的存续问题，故母公司的责任称为“存续消灭责任”。
显然，德国联邦最高法院在Bremer Vulkan一案中的转变是对于合格事实性康采恩制度在形式和内容两方面遭受批评的直接回应。一方面，Bremer Vulkan一案提到的两个情形，即法定资本要求的维持和公司存续的担保，在德国有限责任公司法中都有明确的条文，[30]因此法院的判决具有坚实的成文法基础，从而符合德国的大陆法系传统。另一方面，将有限责任公司康采恩母公司的责任限定在两个比较明确的情形，大大缩小了其适用范围。
然而，Bremer Vulkan一案确立的存续消灭责任到底基于何种法理，德国联邦最高法院语焉不详，致使各方争议很大。主要观点包括：第一，认为是《商法》第128条规定的权利滥用或未施予适当注意维护公司清偿能力的股东直索责任(功能上类似于英美法系的刺穿公司面纱责任)；第二，认为是股东违反忠实义务的责任，即股东负有义务不得危及公司存续；第三，认为是对于股东类推适用董事注意义务的赔偿责任；第四，认为是民法的侵权行为责任。[31]
德国联邦最高法院在2007年的Trihotel一案中对于上述争议作出了回应，明确了存续消灭责任的法理基础为民法的侵权行为责任，从而再次重大改变了有限责任公司康采恩中母公司责任的发展轨迹。[32]在该案中，法院在追究控股股东责任时援用了《德国民法》第826条的侵权行为责任，根据该条，故意通过违反善良风俗的方法而损害他人，则需负赔偿责任，因此，法院判定控股股东危害公司存续的行为违反善良风俗，从而对公司负损害赔偿责任。需要指出，Trihotel一案的存续消灭责任与Bremer Vulkan一案的存续消灭责任有所不同：前者是股东对公司承担赔偿责任，属于内部责任，适用于公司本身被侵害从而殃及债权人的情形；后者是股东对债权人承担赔偿责任，属于外部责任，适用于股东并未侵害公司财产但利用公司作为工具侵害债权人的情形。总之，Trihotel一案的法律影响主要有两点，第一，它明确了存续消灭责任的法理基础是德国民法的侵权责任，而不是德国商法的直索责任；第二，它将存续消灭责任进一步细分为内部责任和外部责任，适用于不同的情形。
Trihotel一案代表了德国有限责任公司康采恩中母公司责任制度的新近发展，但其是否应当移植到我国，不无疑问。实际上，该案引起了德国法学界的广泛争议，[33]也招致了我国学者的猛烈批评。[34]首先，该案的法理正当性值得商榷。有学者认为，该案抛弃商法上的直索责任而援用民法上的侵权责任，主要原因是直索责任是对股东有限责任制度的颠覆，且在实务操作中具有高度不确定性。的确，德国的直索责任类似于英美法系的刺穿公司面纱责任，在司法适用时存在不确定问题，但民法上的基于善良风俗的侵权责任就很确定吗？从某种意义上讲，善良风俗的概念可能更为宽泛和模糊。因此，该案也许还有其他的原因，比如传统上德国民法的力量非常强，实务中经常碰到疑难法律问题就向民法中诸如善良风俗等一般条款逃逸。第二，在实际效果上，该案否定了以前通过法院造法确立的刺穿公司面纱制度，将存续消灭责任人为地区分为内部责任和外部责任，不利于保护债权人利益，在法理逻辑上也难以自洽。最后，该案中德国联邦最高法院援用民法侵权责任，可能是德国商法中还没有成文化的直索责任制度，但我国2005年《公司法》已经引入了正式的刺穿公司面纱制度，故无必要再去援用民法上的一般性侵权责任条款。
四、我国应当构建一个多元规则体系的新范式
前文表明，对于公司集团中母公司为子公司债务承担责任的问题，无论是英美法系还是德国的经验都不能盲目照搬，它们有各自的优劣之处，而且依赖于制度运行的外部环境。鉴于此，结合我国的具体国情，笔者认为我国应当博取众长，兼容并蓄，采用一个以英美法系的分离实体范式为主、德国的单一企业范式为辅的创新范式。具体而言，就是在借鉴英美法系公司法人格否认制度的基础上，批判性地吸收德国康采恩制度的有益成分，建立一个涵括一般规则、特殊规则和契约机制的多元规则体系。
(一)作为一般规则的公司法人格否认制度：公司集团背景下的特殊性
德国的康采恩制度曾经被称颂膜拜并寄予厚望，其被认为在理念上代表了公司集团中母公司责任的未来发展方向，并被视为包括美国在内其他国家效仿的榜样，[35]我国学者对其也青眼有加，[36]但康采恩制度的实施问题和新近发展已经逐渐改变了这种情况。实际上，很早就有学者担心德国康采恩制度的实施问题，警告其他国家不应照搬该制度。[37]现在，即使是推崇德国康采恩制度的学者也不得不承认该制度存在“执行不足”的严重问题，而且这个问题不仅出现在德国，而且广泛存在于借鉴了该制度的法国和瑞士。[38]近来德国学者也坦承，经过四十多年的时间检验，英美法系的公司法人格否认制度最终战胜了德国的康采恩制度。[39]
另外很重要的一点是，我国已经引入了公司法人格否认制度，而且其目前的运用情况总体良好，因此，我们应当继续坚持并进一步完善该制度，而不是推倒重来，代之以德国的康采恩制度。确实，我们在借鉴国外经验的时候需要注意其历史背景和本国国情。有德国学者认为，康采恩制度的历史背景也是其现实效果不佳的一个重要原因：康采恩制度建立于60年代，当时德国资本市场刚刚起步，相关法律也不健全，比如，没有公司收购法律，信息披露要求也不高，而后来资本市场不断发展，其他相关法律逐渐制定和完善，在很大程度上实现了康采恩制度的功能，故使得后者的实际作用日趋式微。[40]换言之，康采恩制度是一个特定历史背景下的产物，并不契合中国当前的国情。
前文提到，在英美法系国家基于判例法的公司法人格否认制度下，公司集团并没有特殊的适用规则，比如公司集团中法人格否认的理由类型与自然人股东的情况并无不同。但是，由于该制度的高度灵活性，法院对于同样的规则可以有不一样的把握。从功能上看，以公司法人格否认制度等方式处理母子公司的债务责任是对公司有限责任制度的逆反和制衡，因此，作为后者的一个微妙调节机制，前者的适用力度应当取决于后者的优劣。在讨论公司集团背景下母子公司法律责任的问题时，需要首先讨论有限责任制度在公司集团中的作用。
从法经济学角度而言，公司有限责任制度具有以下几个重要功能。首先，鼓励投资。在有限责任制度下，股东仅以自己的出资额为限承担责任，从而控制了投资风险，这显然能够促进投资。其次，减少股东对经理的监督成本。由于股东承担有限责任，他们对经理进行监督的需要大为降低，毕竟即使公司失败，他们的责任也只限于出资额。再次，提升证券市场的流动性和效率。在有限责任制度下，股东的责任限于出资额，其个人资产不会用于清偿公司的债务，因此，公司的股价与股东个人资产没有关系，股票可以更自由地转让，从而提升股票市场的流动性和效率，使得公司收购市场的运作更为有效。最后，促进股权投资的分散化。在有限责任制度下，投资者可以分散投资于不同的公司，以减少商业风险。如果没有有限责任的保护，这种分散投资就毫无意义，因为投资者在每家公司中都承担无限责任，从而只要其中一家出问题就可能赔个精光。[41]
需要指出，有限责任制度的上述经济功能在孤立的单体公司中表现得非常突出，但在公司集团的场合，其重要性就小很多。第一，在减少股东对经理的监督问题方面，只有在股东高度分散从而监督成本较高的情况下，此功能才凸显重要性。在公司集团中，子公司处于母公司的有效监控，甚至完全控制之下监督成本已经很小。在此情况下，有限责任反而会导致母公司怠于监督子公司。第二，提升证券市场效率的功能只有在上市公司的场合才有意义。对于很多的子公司而言，它们被母公司高度控股甚至完全控股，不符合上市的条件，自然也就与证券市场无关。第三，由于公司集团中持股的目的都是控制，而不是纯粹的投资，因此，股权投资分散化的功能也没有太大意义。
最后，在公司集团中，有限责任制度仍然具有鼓励投资的重要经济功能，因为如果没有有限责任的保护，母公司就可能卷入子公司的债务问题而无法控制投资风险。但是，有限责任制度可能增加母公司的“道德风险”(moralhazard)，或者在某些情况下导致商业风险完全转移到外部的债权人。如果有限责任绝对化，母公司就可以轻易地设立一个子公司从事高风险项目：如果一切进展顺利，母公司就可以大获收益；如果不幸出现问题，子公司就关门大吉，然后母公司再设立一个新的子公司从事同样的高风险项目，而真正的受损方主要是外部的无担保债权人。因此，这个成本与收益之间的不对称会促使母公司过度从事高风险行为。
因此，从经济分析的角度看，与孤立的单体公司相比，公司集团中有限责任制度的重要性有所降低，而且，如果有限责任绝对化，还会产生很多负面作用。因此，理论上讲，在公司集团的情形下，母公司为子公司的债务承担责任具有正当性，就公司法人格否认制度而言，其适用可以更大胆和宽松一些。
但是，美国的Thompson教授在1991年首次通过实证研究发现，公司集团背景下的公司面纱刺破率反而低于一般水平。[42]这个结果令人诧异：是实证数据有问题，还是理论假说需要修正？于是，Thompson教授在1998年再次进行实证研究，将研究期间的终点从1985年扩展到1996年，案例样本从1600个增加到2200个，最终结果还是与1991年的发现一致。另外，英国和澳大利亚学者分别在1999年和2001年获得了类似数据，进一步验证了上述现象的客观存在。[43]近年来，对于中国案例的实证研究也有同样发现，这表明公司集团背景下的公司面纱刺破率不高反低是一个普遍现象。[44]
为什么实证结果会与理论预测不一致呢？是不是法经济学的分析框架有问题？笔者认为，问题不是出在法经济学的分析框架，而是其他原因。第一，与小公司中的自然人股东兼经理人相比，大型公司集团的管理层通常管理水平更高，法律服务也更多，更能够避免那些容易导致公司法人格被否认的情形。第二，公司是拟制的人格，它只能通过自然人进行意思表示，因此，法官在审理法人格否认案件时，需要审查公司集团中的各种相关人，这既包括母公司、也包括子公司的董事和高管等，这个审查工作显然比公司股东是自然人更难，法院在决定刺破面纱时也就会更加慎重。
总言之，现实中公司集团中公司面纱刺破率不高反低是由于法经济学分析框架之外的原因，如果某个案件中不存在这种外在原因(比如，涉案的公司集团没有根据相关法律意见进行经营管理)，那么，与股东是自然人的类似案件相比，法院对于股东是公司(即公司集团)的公司法人格否认案件可以力度大一些。
(二)引入特殊规则：母公司的破产交易责任
虽然我国以成文法的形式引入了公司法人格否认制度，但实际上我国的公司法人格否认制度是半成文化，对相关要件的规定还很模糊，从而带来了适用的不确定性。当然，完全进行成文化是不可行且不可取的，但可以考虑引入一些在法定情形下适用公司法人格否认制度的特殊规则，以提升该制度适用的确定性和有效性。
其实，虽然英美法系国家坚持自己传统的分离实体范式，但也适当借鉴了德国的单一企业范式，通过成文法制定了一些适用于公司集团的特殊规则。这种借鉴不但发生在严格意义上的公司法中，而且扩展到其他法律。比如，反垄断法中将公司集团视为一个整体而判断该集团是否构成垄断；税法中将公司集团视为一个整体而计算税额；金融法中将金融集团视为一个整体而计算资本充足率和风险水平等；劳动法中将公司集团视为一个整体而处理雇员集体契约问题等。本文的讨论限于严格公司法范畴中的债权人保护规则。
譬如，近年来，澳大利亚加强了对公司集团的监管，在成文法中引入了一个母公司的破产交易责任规则，明确规定母公司需要为子公司的“破产交易”承担责任，以遏制利用母子公司关系而试图金蝉脱壳的做法。根据该规则，如果满足以下四个条件，母公司就需要为子公司的交易债务承担责任：①在子公司产生债务时，母公司的控股法律地位已经确立；②在交易债务产生时，子公司已经处于破产状态，或者由于该交易债务的产生而发生破产问题；③在子公司产生上述债务时，客观上存在合理的基础去怀疑该子公司已经处于破产状态，或者将由于该债务而破产；④在子公司产生上述债务时，母公司知道或应当知道第三个条件中怀疑子公司破产的合理基础。[45]在满足以上四项条件的前提下，如果子公司的破产问题给相关债权人造成了损害，子公司的破产交易债务是完全无担保或部分无担保，子公司已经进入了破产程序，那么，子公司的破产管理人就可以要求母公司承担偿还子公司债务的责任。[46]需要指出，为了避免责任过宽，该责任的追究有一个时限规定，同时赋予了母公司一些抗辩理由，比如，母公司及其董事合理地认为子公司在交易时没有破产问题，而且不会由于该交易而破产；其次，即使母公司的某个董事知道子公司在交易时存在破产问题，但是，如果该董事由于生病或其他原因而没有参与母公司的管理，母公司也无需承担责任；最后，母公司已经采取了所有的合理措施去阻止子公司进行该交易等。
从比较法的角度看，澳大利亚的母公司破产交易责任规则与德国的合格事实性康采恩制度的新近发展呈现出高度的趋同性。如前所述，在2001年的Bremer Vulkan一案后，德国联邦最高法院摒弃了合格事实性康采恩制度下的“永久和广泛的控制”的模糊标准，而将有限责任公司康采恩母公司的责任限定在两个比较明确的情形，即法定资本要求的维持和公司存续的担保。其中，公司存续的担保意味着，只有当母公司的干涉行为导致附属有限责任公司即将破产或已经破产时，前者才需要对后者的债务直接承担责任。这与澳大利亚的相关规则具有异曲同工之妙——既然此规则实际上已为两大法系共同采用，我国理应借鉴。
(三)契约自由：允许当事人选择适用康采恩制度
上述的特殊规则主要针对破产交易的情形，故其适用范围非常有限。在此特定情形之外，公司法人格否认制度还是受困于不确定问题。显然，我们不能将上述的特殊规则通过硬性的法律形式扩展到所有情形，但可以考虑借鉴德国的契约性康采恩制度，允许当事人通过私人的契约机制在破产交易之外的其他情形选择适用单一企业范式。
总体而言，公司集团中的控制公司与附属公司可以订立明确的契约，包括控制契约和利润转移契约，这些契约必须公开披露，并将其置备于公司住所和公司登记机关(即工商局)，供社会公众查阅。根据这些契约，控制公司必须对附属公司的年度损失进行补偿。如果控制公司没有补偿，附属公司的债权人就可以向控制公司代位行使附属公司的债权。
契约机制有两个突出的特点。第一，它通过明文条款规定公司集团的权利和义务，可以解决公司法人格否认制度的不确定性问题，这样，相关当事人有明确的行为指导，并能够对行为结果进行预判。在公司法人格否认制度下，过度控制是适用于公司集团的一个主要否认理由，但是，过度控制的标准究竟是什么、某家公司集团是否达到了此标准，都存在巨大的不确定性，这使得各方都很难事先判断相关行为的风险和收益，从而导致经济效率低下。相反，在契约机制下，公司集团的母公司可以公开、自由地支配子公司和转移其利润，而债权人也无需担心和监督这种行为，因此，公司集团可以提升其经营管理效率，同时解决了债权人的监督成本问题，从而皆大欢喜。
第二，公司集团可以自由选择适用契约机制，克服了法定的特殊规则在适用范围上的限制。的确，法定的特殊规则只是适用于破产交易等特殊情形中，而在其他情形中，契约机制可以发挥作用，解决公司法人格否认制度的不确定性弊端。这里进一步的问题是，既然契约机制具有上述作用，那么，为什么不将其规定在法律中而统一适用于所有的公司集团呢？从法经济学的角度看，这虽然可以降低订立和执行契约的交易成本，但硬性的法律规则并不能满足现实需要。根据常见的企业契约，公司集团的母公司可以自由支配子公司，但同时也有补偿等义务。这样的契约安排并不总是有效率的，因为现实中公司集团的具体情况各不相同：对于某些公司集团而言，自由支配子公司的收益可能超过其补偿子公司的成本；但其他公司集团的情况可能截然相反。
理论上讲，由于契约机制建立在自愿的基础之上，公司集团可以根据自身需要作出选择，故能有效适应现实中的各种不同情况。[47]但现实中，公司集团是否会自愿选择这种契约安排呢？这个疑问不是完全没有道理，因为如前所述，现实中德国的契约性康采恩就很少被采用。笔者认为，德国出现上述情况的原因不在于契约性康采恩制度，而是事实性康采恩制度：如前所述，由于证明责任的问题，现实中事实性康采恩的认定很难，四十多年以来还只有一个成功案例，这意味着事实性康采恩的母公司既可以随意支配子公司，而又几乎没有责任，因此，还有谁会去选择成为契约性康采恩呢？然而，我国的国情不同：实证研究发现，我国公司法人格否认制度的运用总体良好，公司面纱刺破率总体高于国外水平。[48]换言之，如果不选择契约机制，公司法人格遭到否认的概率还是很大。在这种情况下，契约机制的确定性和自愿性优点就非常重要，公司集团应有动力选择订立企业契约。
五、结语
在我国启动新一轮国企改革的背景下，公司集团中母子公司债务责任问题已经成为一个亟待解决的问题，然而，我国目前法律对此的专门规定付诸阙如，规制进路主要是依赖一般性的公司法人格否认制度，但该制度在现实中的适用尚存不少问题，不能完全满足经济生活的需要。实际上，2005年我国在修订《公司法》时，原本计划对于公司集团问题单列一章进行规制，但由于时间紧迫而暂时搁置。鉴于公司集团问题的日益普遍和重要，公司集团的规制问题应当在下一轮的公司法修改中得到充分重视。
从法经济学的角度看，企业集团可以被视为介于市场和企业之间的一个联结机制，能够把不确定的市场交易转化为组织内部的协调管理，从而降低交易费用和市场风险，提高资源配置效率。企业集团的成员之间既有市场关系，也有组织关系，这个市场与组织之间的张力决定了公司集团在内部治理结构上的不同发展方向，比如层级化结构或网络化结构等。这种治理结构的选择受到多种因素的影响，既与公司集团涉及的产业等自身情况有关，又与所在国家的政治、经济和文化等外部环境有关，并最终影响了不同国家对母子公司法律规则的进路选择。
就国际层面而言，英美法系和德国的经验都各有优劣，且依赖于其制度运行的特定外部环境，故不宜简单地照搬适用于中国。英美法系对于公司集团中的法人格否认问题没有特殊适用规则，其基于判例法的公司法人格否认制度秉承了公司法传统的分离实体范式，优点在于灵活性，但问题是不确定性。德国的康采恩制度是专门适用于公司集团母公司责任的特殊规则，体现了现代的单一企业范式，其具有确定性的优点，但有僵化之嫌，易于产生法律规避行为，现实中契约性康采恩制度很少采用、事实性康采恩制度基本无用的问题尤其值得注意。另外，从比较法上看，适用于有限责任公司场合的合格事实性康采恩制度原本非常类似于英美法系的公司法人格否认制度，但是，近年来德国联邦最高法院通过判例对其作出了重大改变，严重影响了其在现实中的适用。
因此，在借鉴国际经验和考虑本国情况的基础上，我国应当采用一个以英美法系的分离实体范式为主、德国的单一企业范式为辅的创新范式。具体而言，就是在引入英美法系公司法人格否认制度的基础上，批判性地吸收德国康采恩制度的有益成分，建立一个涵括一般适用规则、特殊适用规则和自由契约机制的母子公司债务责任体系。
【注释】
[1]《中共中央、国务院关于深化国有企业改革的指导意见》，第三(七)条(“加大集团层面公司制改革力度，积极引入各类投资者实现股权多元化，大力推动国有企业改制上市，创造条件实现集团公司整体上市”)；第四(十二)条(“实现以管企业为主向以管资本为主的转变...将依法应由企业自主经营决策的事项归位于企业，将延伸到子企业的管理事项原则上归位于一级企业”)；第四(十三)条(“以管资本为主改革国有资本授权经营体制。改组组建国有资本投资、运营公司，探索有效的运营模式...”)
[2]比如，在2015年12月5日中国比较法学研究会主办的“企业集团的公司法制建议研讨会”上，全国人大常委会副秘书长李飞就发出了这种呼吁。
[3](美)竹中征夫：《企业收购与兼并》，杨瑞等译，北京经济学院出版社1995年5月第1版，第7-50页；夏乐书、姜强、宋爱玲、李琳：《资本运营：理论与实务》，东北财经大学出版社2000年版，第441-448页。
[4]在经济学中，这种向公司关联方进行利益输送的行为被形象地描述为“掏空”(tunnelling)，是指上市公司的控制人通过不当的关联交易等方式将公司资产或利润转移出公司而获利，比如，子公司以低于市场价的价格将公司资产出售给母公司。掏空的特点在于其隐蔽性，不同于公然的掠夺公司财产行为，而是“明修栈道，暗渡陈仓”，通过“挖掘隧道“达到目的。此概念最早由美国学者Johnson等人提出并阐释，参见Johnson, S, R. La Porta, F. Lopez-de-Silanes and A. Shleifer,“Tunneling”，American Economic Review, vol.90, No.2,2000, pp.22-27.现实中，掏空问题一直是我国公司治理的一大痼疾，参见李增泉、孙铮、王志伟：“‘掏空’与所有权安排——来自我国上市公司大股东资金占用的经验证据”,《会计研究》2004年第12期，第3-13页；高雷、何少华、黄志忠：“公司治理与掏空”,《经济学(季刊)》2006年第5(4)期，第1157-1178页。
[5]参见奚晓明，“当前商事审判中需要注意的几个法律适用问题”，载《人民法院报》2013年9月25日，第07版。
[6]See e.g.，Philip I Blumberg, The Law of Corporate Groups: Problems in the Bankruptcy or Reorganization of Parent and Subsidiary Corporations, Including the Law of Corporate Guaranties, Little Brown,1985; Stephen B. Presser, Piercing the Corporate Veil, Clark Boardman,§1:7，1991, pp.1—45.
[7]有学者提到公司法人格否认制度可以适用于公司集团场合，可以通过该制度处理母公司对于子公司债务的责任问题，但相关分析可以更加深入，特别是公司集团场合下的公司法人格否认制度有无特殊性，是否存在其他的解决路径等。比如，甘培忠：“论对母子公司关系的法律调控”,《中外法学》1997年第4期，第53-61页；朱慈蕴：“公司法人格否认法理在母子公司中的运用”,《法律科学》1998年第5期，第40-46页；石静霞：“母公司对破产子公司的债务责任——关于‘揭开公司面纱理论’的探讨”,《法学评论》1998年第3期，第57-64页；金剑峰：“公司人格否认理论及其在我国的实践”,《中国法学》2005年第2期，第117-125页；刘俊海：“揭开公司面纱制度应用于司法实践的若干问题研究”,《法律适用》2011年第8期，第16-22页；邢丹、蒋景坤：“母子公司破产中的利益衡平”,《当代法学》2011年第3期，第109页。
[8]参见(日)奥村宏：《日本六大企业集团》，金明善译，辽宁人民出版社1981年版，第11页。
[9]See Ronald H. Coase, “The Nature of the Firm”，Economica, No.4,1937，p.386.
[10]See Oliver E. Williamson, “Transaction—Cost Economics: The Governance of Contractual Relations”, The Journal of Law & Economics, Vol.22，No.2，1979，p.233.
[11]Sumantra Ghoshal and Christopher A. Bartlett,“The Multinational Corporation as an Inter organizational Network”，Academy of Management Review, Vol.15, No.4，1990，p.603.
[12](1939)161 LT 371 King’s Bench Division.
[13]See Philip Blumberg, The Law of Corporate Groups: Tort, Contract, and Other Common Law Problems in the Substantive Law of Parent and Subsidiary Corporations, Little Brown,1987，pp.138—140.
[14]See e.g, Sandra K. Miller,“Piercing the corporate veil among affiliated companies in the European community and in the US: a comparative analysis of US, German, and UK veil-piercing approaches”，American Business Law Journal, Vol.36,1998，p.73.
[15]《德国股份公司法》，(A Ktiengesetz,1965年9月6日制定，最近修订于2017年4月11日)第291(1)条：控制契约(Beherrschungsvertrag)有时也称为支配契约(dominationagreement)。
[16]同上。
[17]BGH (Sept.16,1985—II ZR 275/84)，BGHZ 95,330= Betriebs Berater [BB]，40(1985),2065= Neue Juristische Wochenschrift [NJW],39(1986)，188.
[18]BGHZ 107,7,1989 NJW 1800.
[19]T-Baubetreuungsgesellschaft mit schrankter Haftung (TBB)，BGHZ,1993 NJW 1200.
[20]Frank H. Easterbrook Daniel R. Fischei,“Limited Liability and the Corporation”，52 U. Chi. L. Rev., Vol.89,1985，p.89.; see also John Farrar,“Fraud, Fairness and Piercing the Corporate Veil”，Canadian Business Law Journal, Vol.16,1990, pp.474,478.
[21]See Robert Thompson,“Piercing the Veil: Is the Common Law the Problem,”，Conn. L. Rev., Vol.37,2005, pp.619,623.
[22]See Carsten Alting,“Piercing the corporate veil in American and German Law Liability of individuals and entities: A comparative view”，Tulsa J. Comp.& Int’1 L, Vol.2，1995，pp.187，238—241; Klaus J Hopt,“Legal elements and policy decisions in regulating groups of companies”，in Clive M Schmitthoff Frank Wooldridge eds.，Groups of Companies, Sweet Maxwell Ltd.，1991，p.103; Maximilian Schiessl,“The Liability of Corporations and Shareholders for the Capitalization and Obligations of Subsidiaries under German Law”, Nw. J. Int’1 L.& Bus., Vol.7，1986, pp.480,501.
[23]BGH (Mar.1,1999—II ZR 312/97), BGHZ 141,80.
[24]See Thomas Stohlmeier,“German Limited Liability Company — Unlimited Liability of Parent Company,”, Int, I Bus. Law., Vol.21,1993，pp.135，136; Herbert Wiedemann,“The German Experience with the Law of Affiliated Enterprises”, in Klaus Hopt (ed)，Groups of Companies in European Laws, Legal and Economic Analysis on Multinational Enterprises, Vol. II,1982, pp.22,28—29.
[25]2014年7月4日，笔者访问德国柏林洪堡大学，与Chinstine Wind教授的访谈笔录。
[26]See Rene Reich—Graefe,“Changing Paradigms: The Liability of Corporate Groups in Germany”, Connecticut Law Review, Vol.37,2005, pp.786,817.
[27]See Meredith Dearborn,“Enterprise Liability: Reviewing and Revitalizing Liability for Corporate Groups”，California Law Review, Vol.97,2009, pp.195,248.
[28]BGH ( Sept.17，2001— II ZR 178/99)，Neue Juristische Wochenschrift [NJW],54(2001)，3622.
[29]BGH (June 24，2002— II ZR 300/00)，Neue Juristische Wochenschrift [NJW]，55(2002)，3024.
[30]See German Limited Liability Company Act (Erhaltung ihres Stammkapitals).
[31]Vgl. Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, GmbHG,7. Auflage 2012，§13 Rn.73；转引自洪秀芬、朱德芳：“台湾法对关系企业债权人保护之发展趋势——比较法下的思考”，载《海峡两岸第三届商法论坛论文选编(补)》，宁波大学2013年版，第21页。
[32]BGHZ173,246= NZG2007,667.
[33]Vgl. Altmeppen, in: Roth/ Altmeppen, GmbHG,7. Auflage 2012，§13 Rn.73；转引自洪秀芬、朱德芳：“台湾法对关系企业债权人保护之发展趋势——比较法下的思考”，载《海峡两岸第三届商法论坛论文选编(补)》，宁波大学2013年版，第22页。
[34]参见高旭军：“德国‘揭开公司面纱制度’新动向——以‘特里旅馆’案为主线”,《东方法学》2010年第6期，第110-117页。
[35]See Carsten Alting, supra note [22], pp.187,250—251.
[36]参见吴越：“德国康采恩法与我国企业集团法之比较”,《法律科学》2001年第2期，第113页；邵建东：“德国康采恩法探析”,《现代法学》1994年第6期，第87页。
[37]See Frank Wooldridge,“Aspects of the Regulation of Groups of Companies in European Laws”，in Robert R Drury Peter G Xuereb (eds)，European Company Laws A Comparative Approach,1991, pp.103,125.
[38]See Karl Hofstetter,“Parent Responsibility for Subsidiary Corporations: Evaluating European Trends”，International and Comparative Law Quarterly, Vol.39,1990, pp.576，593—594.
[39]Rene Reich—Graefe,“Changing Paradigms: The Liability of Corporate Groups in Germany”，Connecticut Law Review, Vol.37,2005, pp.786,817.
[40]2014年7月4日，笔者访问德国柏林洪堡大学，与Christine Wind教授的访谈笔录。
[41]See e.g.，Frank H Easterbrook Daniel R Fischel, The Economie Structure of Corporate Law, Harvard University Press,1991，pp.41~44; Brian R Cheffins, Company Law: Theory, Structure and Operation,Oxpord University Press,1997, pp.496—508.
[42]Robert B Thompson, “Piercing the Corporate Veil: An Empirical Study”，Cornell Law Review, Vol.76,1991，p.1036.
[43]Charles Mitchell,“Lifting the Corporate Veil in the English Courts: An Empirical Study”，Company Financial and Insolvency Law Review, Vol.3，1999, p.15; Ian M Ramsay and David B Noakes,“Piecing the Corporate Veil in Australia”，Company and Securities Law Journal, Vol.19，2001, p.250.
[44]参见黄辉：“中国公司法人格否认制度实证研究”,《法学研究》2012年第1期，第5页。
[45]See Corporations Act 2001(Australia)，s588V。
[46]See Corporations Act 2001(Australia)，s588W0
[47]只要不违反强制性法律规定，公司集团契约可以自由地设定集团成员之间的权利和义务关系。参见吴越：“德国康采恩法与我国企业集团法之比较”,《法律科学》2001年第2期，第113页。
[48]参见黄辉，见前注[44]，第5页(发现我国的公司面纱刺破率是63%，显著高于美国的40%，英国的47%和澳大利亚的38%)。