我国《消费者权益保护法》第25条确立的消费者撤回权制度旨在对消费者在特定情形下的意思表示障碍提供救济。但是，消费者究竟在什么条件下可行使撤回权，以及撤回权行使的具体效果为何，在立法上并非一目了然，在实践中也存在颇多争议。例如，对该条规定的“商品必须完好”应当作何理解，究竟是理解为撤回权的行使要件还是理解为行使要件之外的价值补偿条款?消费者在撤回权行使期限内实际使用了商品，获得了使用收益，对于这部分收益是否需要返还?消费者撤回权攸关经营者利益，在实践中，经营者为降低因消费者行使撤回权带来的经济损失而多方面限制撤回权的行使或增加消费者行使撤回权成本的情况屡见不鲜。因此，如何在保障撤回权不被架空的前提下维持消费者与经营者之间的利益平衡显得至关重要。本文从我国《消费者权益保护法》第25条人手，结合德国相关立法与司法上的经验与教训，从损害填补和获益返还两个方面探索撤回权制度下消费者利益与经营者利益的平衡路径。
一、德国法上消费者价值补偿与用益返还义务立法的发展
自撤回权制度进人《德国民法典》以来，相关规定始终处于变化和修订之中。其中概括性地规定消费者撤回权的第355条至今已是五易其稿，[13规定撤回权行使之法律效果的第357条亦是如此。对本文所讨论内容有重大意义的是，根据自2014年6月13日起生效的第357条之规定，撤回权行使的法律效果不再指向法定解除权的相关条文，这意味着撤回权相关条文（第355条以下）从此成为独立的请求权基础。本文此部分关注此次修订带来的消费者价值补偿与用益返还义务的变化，以及现行《德国民法典》第356条对于远程销售合同下消费者行使撤回权相关内容的细化规定。
（一）2014年《德国民法典》修订前与解除权规定挂钩的消费者价值补偿与用益返还义务
德国法学界对消费者撤回权性质的争论由来已久，一种观点认为撤回权的性质与撤销权类似，另一种观点则认为撤回权是一种特殊的解除权。[2]2014年修订前的《德国民法典》第357条第1款第1句将消费者行使撤回权的法律效果指向解除权的相关规定（同法第346条）。这也间接肯定了撤回权是一种至少在法律后果上近似于解除权的权利。然而与解除权的相关规定相比，行使撤回权所致的返还关系尤其在价值补偿与用益返还方面存在特殊性。
1.撤回权制度下消费者的价值补偿义务
在消费者价值补偿义务方面，由于2014年修订前的《德国民法典》第357条第1款第1句将撤回权行使的法律效果指向法定解除权的相关规定，所以对于商品的价值贬损原则上应当适用同法第346条第2款之规定。根据该第346条第2款第1句第3项的规定，在解除合同的情形下，对于因为将物纳人使用而为的合理行为（bestimmungsgemaefle Ingebrauchnahme）导致的价值降低，买方无须进行补偿;而同法第357条第3款则特别规定，“与第346条第2款第1句第3项之规定不同”，消费者在行使撤回权后，对于将物纳人使用而为的合理行为所造成的价值贬损须承担补偿义务，而仅对测试商品品质、性能以及运作方式等行为造成的价值贬损免于承担补偿义务。
在很多情形下，测试商品品质、性能以及运作方式等行为在外延上小于将物纳人使用而为的合理行为，例如将裤子的扣眼剪开等属于将物纳人使用而为的合理行为，根据有关解除权的规定虽无须承担价值补偿义务，但超出了测试商品品质、性能以及运作方式等行为的范畴。也就是说，消费者在行使撤回权时可以免于价值补偿义务的行为范畴较之解除的情形通常更为狭窄。[3]如此规定的主要原因在于，消费者将物纳人使用而为的合理行为的范围相对较广，如果完全排除此等情形下消费者的价值补偿义务，在远程购物的情形下，由此产生的成本将会由经营者承担。然而在某些情形下此类成本可能过高，一个比较极端的例子是，在机动车买卖中，机动车首次上路之后的价值便会下降大约20%。[4]
2.撤回权制度下消费者的用益返还义务
德国法上消费者撤回权的法律效果是否与解除权的相关规定挂钩，对于消费者用益返还义务的意义尤为重大。根据2011年8月4日至2014年6月12日生效的《德国民法典》第357条第1句，只要无其他规定，撤回权制度适用法定解除的相关条款，而同法第346条第1款则规定了在法定解除情形下的用益返还义务。这就构成了德国法上消费者用益返还义务的请求权基础。
（1）用益的概念
“用益”是德国民法中一个非常重要的概念，根据《德国民法典》[5]第100条的规定，“用益”（Nutzung）是“孳息”（Fruechte）与“使用收益”（Gebrauchsvorteile）的上位概念。在债法上诸如继续履行（NacherfUellung）〔6〕、解除合同（Ruecktritt）〔7]、不当得利（ungerechtfertigte Bereicherung）〔8〕等相关规定中均可见其身影，诸如现行《德国民法典》第987条、第988条等物权法上的规定亦是如此。其中，值得探讨的是2014年修订前的《德国民法典》第346条关于合同解除法律效果的规定，第1款直接规定了在合同解除时，合同双方在各自的履行标的之外对于所获用益负有返还义务，第2款第1句第1种情形规定了当返还标的根据其自然属性不能交付或返还时，则应当予以价值补偿。德国法上消费者撤回权的行使效果曾一度与解除权的相关规定挂钩，构成原先德国法上消费者在行使撤回权时的用益返还义务的基础。
无须争议的是，在解除合同的情形下，买方应当向卖方返还从合同标的物处获得的用益。然而此处的“用益”与标的物的“价值贬损”是不同的概念，买方获得的用益并不必然地构成标的物的价值贬损，商品的价值贬损也不等同于买方获得的用益。[9]从概念上看，用益是指物或权利的孳息以及对物的使用或权利的行使所带来的利益，[1<）]而物的价值贬损则是物之主体遭受的不利改变或者物之使用性能遭受的损害;[in从数额上看，使用收益的数额高低也并非总与通过使用导致的物之价值的贬损相等。[12]实际获得的用益与价值贬损数额的增长在时间上也并非总是保持一致。例如在物被最初投入使用时，其遭遇的价值贬损通常明显高于之后。此外，在卖方交货之后，即便买方没有使用商品，商品也有可能基于诸如技术革新等原因遭遇价值贬损。在此种情形下应当关注的并非在财产增值意义上的用益的返还，而仅仅是对由价值贬损带来的财产损失的补偿。[13]根据《德国民法典》关于解除的规定，对于因为将物纳人使用而为的合理行为导致的价值降低，买方无须进行补偿。[14]只有当买方的使用行为超出了“将物纳入使用而为的合理行为”的范围时，其才需要对额外的价值贬损予以补偿。然而此处补偿的是物的价值贬损，对于消费者基于使用而获得的收益则应基于《德国民法典》第346条第1款的规定予以返还，因此与物的价值贬损着眼点不同。此外，用益返还与对物之价值贬损的补偿之间的差异还体现在责任要件上。在合同解除的情形下，买方只要尽到了与照管自己之物同等的注意义务，原则上即可免除对于价值贬损的补偿义务;而在用益的返还问题上则无须考察责任要件。[15]
（2）使用收益的计算方法
实践中在消费者行使撤回权的情形下，所涉多为使用收益的返还问题，而后者根据其自然性质通常无法直接返还，则必须通过价值补偿（通常为金钱给付）的形式进行。对于价值补偿数额的确定，德国司法实践中已有相对成熟的计算方法。在使用者自用（Eigemiutzung）的情况下，用益数额可能由使用者基于使用行为所节约的费用得出，此费用的高低可参照所签订的为获得标的物使用许可的相应有偿使用合同确定。[16:特别是在房产买卖合同解除后返还的情形中，自用产生的用益数额原则上取决于该房产或同类房产的通常租金额度，[17]原因在于房产无限制的使用寿命使得对其基于使用产生的价值损失无法计算。n8]然而对于动产而言这条规则并不适用，动产在自用情形下的使用收益通常是基于标的物的价格、使用者对标的物的实际使用情况（通常按占有时间的长短确定）、标的物的使用寿命等计算得出。计算公式大致如下:使用收益=标的物价格X实际使用时间+标的物使用寿命。对动产采用此种计算方法的主要原因在于动产的购买与租赁之间的价格差异较大，如果按照租赁标准计算使用收益，则后者的数额可能过高。购买人并非潜在的承租人，故而一个希望通过购买而获得标的物使用收益的人，不应在合同解除后承担如同签订租赁合同一般的法律后果。[19]如果标的物存在瑕疵，且此瑕疵影响使用者的实际使用，那么需要返还的使用收益亦应按照受影响的情况进行削减。[2（）]比较特殊的是机动车，对于机动车使用收益的计算并不是依据使用者的占有时间，而是通过里程表上显示的机动车在被使用人占有期间实际行驶的里程数与同类型车辆预期能够行驶的总里程数的比例确定。[21]同样地，对于类似机动车的其他可以借助计数器或者类似设备确定商品的实际使用情况的，应当依照仪器测定的实P示使用情况计算用益。可以肯定的是，如前所述，在动产自用的情形下以使用时间为基础的用益计算方法更多地是出于举证方面的考量，其实质在于认为商品被消费者购买后会在通常的范围内被投入使用。从这个意义上看，《德国民法典》第347条第1款的适用范围在一定程度上得以压缩。[22]
（3）《德国民法典》第312e条关于消费者用益返还义务的特殊规定
在2011年8月4日以前，消费者于行使撤回权后，在所有情形下均应依2011年修订前的《德国民法典》第346条关于解除的规定返还所获用益。为响应欧洲法院对“皮娅?梅斯纳尔案”作出的判决，自2011年8月4日起生效的《德国民法典》第3126条[23]对消费者用益返还义务作出了特殊的限制。根据此条规定，远程销售合同中的消费者在行使撤回权后，只需对其超出测试商品性能与操作方法范围的使用行为承担用益返还义务，而经营者必须在订立合同时妥善告知消费者相关事项，除非消费者已通过其他途径得知。此规定以“测试商品性能与操作方法的使用行为”为界，区分出消费者需要承担用益返还义务的行为范围以及免责的行为范围，并将消费者知情设置为重要的前提条件。对于上述范围内的行为，消费者无须返还用益，即便其行为超出了上述范围，在计算用益时也应将该范围内的用益排除在外。〔24〕
（二）2014年《德国民法典》修订后消费者撤回权制度的独立与细化
1.独立的请求权基础及其影响
《德国民法典》中关于撤回权的规定于2014年经历了重大修订，其中最为显著的变化是修订后的《德国民法典》第357条对于撤回权行使法律后果的规定。依据自2014年6月13日起生效的新法，消费者行使撤回权的法律效果不再指向《德国民法典》第346条关于解除的规定。自此，该法第355条至第360条构成对撤回权的封闭性规定，成为独立的请求权基础。[25]为了响应欧洲法院对“皮娅?梅斯纳尔案”的判决，2011年修订的《德国民法典》第312e条曾针对远程销售合同被撤回情形下的消费者用益返还义务作出规定，而在2014年对第312e条的修订中，原本第312e条的内容被彻底抹去。这就意味着自2014年6月13日起，远程销售合同中的消费者即使行使撤回权，也将不再承担任何用益返还义务。[26]对于此项修改，无论是立法者还是学界都未给出实质性理由。[27]对于撤回权制度下消费者对商品价值贬损的补偿义务，同法第357条第7款直接规定，若消费者的行为超出了测试商品品质、性能以及运作方式的范畴，则其需要对由该行为导致的商品的价值贬损予以补偿，只要经营者曾对此作出合乎相关法律要求[28]的说明。与此同时，同法第356条将远程销售合同撤回权的行使期限缩短，设置了12个月14天的最长期限。
撤回权的相关规定与解除权彻底脱钩，为德国学界继续对撤回权的性质进行讨论创造了空间。[M]然而规则上的脱钩并不意味着彻底与这个制度告别，可以肯定的是撤回权依旧是一个从效果上看与解除权近似的形成权，[3U而德国立法者依旧将撤回权编纂于“消费者合同的解除、撤回权”这一标题下，由此足见其态度。[32]
2.基于远程销售合同特点的规则细化
近年来德国对于消费者撤回权的相关立法几易其稿，对远程销售合同中的消费者撤回权的相关规定不断予以细化。而德国法上远程销售合同下的消费者撤回权制度，越来越多地着眼于远程订约形式的特点，同时也愈发注重基于不同类型商品的不同性质作出微调。
例如现行《德国民法典》第356条特别规定了“在营业场所之外签订的合同以及远程销售合同情形下的撤回权”，与此前的版本相比/33]新的规定细化了撤回权行使的流程与撤回权的起算时间。首先，其第1款规定经营者可以使用民法施行法附件[34]中的格式表格或者在网页上提供其他清晰的撤回权说明，以此为消费者提供行使撤回权的机会。[35]而一旦消费者填写了这些表格以行使权利，经营者应当通过一个长期的数据渠道毫不迟延地确认撤回通知的到达。其次，其第2款则十分细致地规定了撤回权的如下起算时间:对于商品买卖而言，原则上撤回权从消费者或者一个他所指定的第三人（此第三人不能是承运人）收到货物时起算;如果消费者在一个订单下订购了多件商品，且这些商品被分别寄送，撤回权则从消费者或者一个他所指定的第三人（此第三人不能是承运人）收到最后一件商品时起算;若某个商品分为多个部件分别寄送，撤回权则从消费者或者一个他所指定的第三人（此第三人不能是承运人）收到最后一个部件时起算;若合同约定卖方在一个固定的时间段内持续定期供货（regelmaeBigeLiefenmg），则撤回权从消费者或者一个他所指定的第三人（此第三人不能是承运人）收到第一件商品时起算;对于客体为供水、供气、供电、供暖以及并未附着于某一特定数据载体之上的电子内容的合同，消费者撤回权从合同订立时起算。最后，其第3款又规定，若经营者未向消费者作出符合民法施行法相关条文[36]要求的妥善说明，则撤回权期限不起算。但无论如何，撤回权最晚在现行《德国民法典》第356条第2款或第355条第2款第2句规定的时间点（指合同订立时）之后12个月14天后归于消灭。[37]
在运费方面，新修订的《德国民法典》第312e条明确规定，经营者仅能在其根据相关法律规定[38]对消费者妥善履行相关的告知义务之后，方可向对方请求支付运费与其他费用。
（三）德国相关立法发展对完善我国消费者撤回权制度的借鉴意义
1.我国《消费者权益保护法》第25条作为独立请求权基础
从德国法上的立法发展与实践经验至少可以看出，将消费者行使撤回权的法律后果指向其他法条，虽然看似一种更具体系性的处理方法，但由于消费者合同关系的特殊性，在司法实践中不得不一再制定例外规则对消费者权益加以保障，继而反作用于立法，使得相关法律规定频繁变动。这一点在用益返还问题上体现得尤为明显:不仅仅是消费者行使撤回权后的用益返还问题，甚至在消费者合同的继续履行（NacherfUdhmg）问题上，《德国民法典》也就消费者的用益返还义务作出了特殊的规定。w
我国《消费者权益保护法》第25条所直接规定的消费者撤回权的适用范围、行使要件、法律后果等要素构成了其独立请求权基础，似乎不存在上述德国法上的问题。然而在具体的法律适用中需要警醒的是，若试图依照撤回权属性，运用上位概念的权利一般规则与同类权利规则对《消费者权益保护法》第25条进行进一步解释，则应当尤为慎重。[4e]德国法的相关立法发展与其说是经验，不如说是教训，因为其已经显示出在法律适用中依撤回权之性质上溯至上位概念规则所引发的一系列难题。故而如果要运用上位概念规则对我国《消费者权益保护法〉第25条作出进一步解释，应当立足于消费者合同的特点、消费者撤回权适用范围的特殊性与上位概念规则的构成要件本身，而非基于撤回权属性与上位概念的联系。事实上更佳的方法是在立法上直接细化消费者撤回权的相关规定。
在此方面，我国国家工商总局于2016年8月5日公布的《消费者权益保护法实施条例（征求意见稿）》U1]（下文简称《实施条例（征求意见稿）》）第12条、第13条便对消费者撤回权（该文本采“无理由退货”的表述方式）作出了更为细致的规定，特别是着力细化规定了不适用撤回权的商品范围与“商品完好”的认定标准与认定方式。《实施条例（征求意见稿）》第12条进一步明确了经营者原则上不可擅自扩大不适用无理由退货商品的范围，而仅在该条第1款规定的三种例外情形下，经营者可以经消费者购买时确认排除撤回权的适用。此条规定实际上确立了消费者撤回权“半强制性”的特点:若商品依其性质不属于第12条第1款规定的三种例外情形之一，则即便合同双方合意，也无法排除消费者撤回权相关规定的适用;但在例外情形中，经营者可以选择是否在订立合同时对消费者撤回权加以排除适用，经消费者确认后，即可排除撤回权的适用。《实施条例（征求意见稿）》第13条的规定则细化了“商品完好”的判断标准，其第2款第2句规定，商品能够保持原有品质、功能，包括商品本身、配件、商标标识、使用说明书等在内齐全的，视为商品完好，然而又在第2款第3句规定，消费者基于查验需要而打开商品包装，或者为确认商品的品质、功能而进行合理的调试不影响商品的完好。结合上述第12条与第13条的规定似可得出如下结论:第一，对于适用撤回权的远程销售合同而言，消费者基于查验需要而拆开商品包装不影响其撤回权的行使。第二，消费者必要的检验行为亦不影响对商品完好的判断，即便此检验行为给商品的价值带来了一定的贬损。第三，在价值贬损过大的情形下，经营者可以依该第12条第1款规定的第二种情形，经消费者在购买时同意，排除撤回权规则的适用。然而其尚未回答的问题是:（1）若商品不再完好，其法律后果如何?是消费者不能行使撤回权，还是需要对价值贬损进行补偿?（2）若消费者在撤回权行使期限内通过密集使用商品获得收益，此部分收益该如何处理?
2.价值补偿义务与用益返还义务的引人
自2014年我国新修订的《消费者权益保护法》颁布以来，消费者撤回权在施行的过程中遭遇了极大阻力，其中不乏商家在撤回权对其利益构成较大侵害、商品不属于撤回权的适用范围、“商品完好”标准等方面进行抗辩的情形。[42]消费者撤回权的行使应得到充分保障，然而在实践中确因消费者行使撤回权引发了一系列新问题。撤回权制度不应在实践中演变为一种“一边倒”的制度，即一方面商家易于以各种理由阻碍消费者行使撤回权，然而另一方面，一旦消费者成功行使撤回权，商家的利益就有遭受不合理侵害之虞。由此产生了对《消费者权益保护法》第25条进一步解释和细化的需求，其目的在于，一方面保障消费者撤回权的确定性。若法律为撤回权的行使设置过多的障碍，则可能导致一个令人不快的结果，即消费者直到想要行使撤回权时方才发现此权利因其复杂的成立条件不过是“镜花水月”罢了;另一方面撤回权的制度构建应当考虑经营者与消费者之间的利益平衡。对消费者的过度保护实际上增加了经营者的经营成本，而成本的增加最终必将反映在价格上，因此从长远来看，过度保护反而会对消费者利益构成损害。
引人价值补偿义务与用益返还义务，其主要作用在于缓和消费者因行使撤回权而与商家发生的利益冲突，避免消费者撤回权制度陷人“过刚易折”的尴尬境地。对于是否可以引人此两种制度，其是否与我国《消费者权益保护法》第25条之规定相契合，如何在我国民法规则之下施行此两种制度，下文将详细展开论述。
二、我国《消费者权益保护法》第25条中的“商品完好”与消费者价值补偿义务
（一）“商品完好”作为撤回权行使的价值补偿规定而非撤回权行使要件
我国《消费者权益保护法》第25条先在第1款赋予了消费者7天内无理由退货的权利，继而在第3款规定“消费者退货的商品应当完好”。对于此句应当如何理解，立法者并未明确给出答案。我国有学者认为“商品完好”是消费者撤回权的行使要件之一，若消费者退回的商品已不符合“完好”的标准，则不产生撤回权。[43]然而前述德国法上的处理方法却为此款规定的理解提供了另外的思路，即商品应当完好，但当商品不完好时，并不直接导致撤回权因行使要件不满足而无法行使，而是由消费者对商品的价值贬损承担补偿义务，以维持消费者与经营者之间的利益平衡。
质言之，我国《消费者权益保护法》第25条第3款规定的“商品必须完好”究竟是撤回权的行使要件还是关于商品价值贬损补偿的规定?此两种处理方法各有优劣。前者的优点在于使得法律关系简单明了，将核心争议点置于撤回权的行使要件之处，若商品不满足完好的要求，则不存在行使撤回权的问题，亦不引发后续的法律争议;但缺点在于将过多的争议点集中于“撤回权是否存在”这一问题上，加大了撤回权的不确定性，在个案中增加了消费者判断自身是否享有撤回权的难度。[441与对于不适用撤回权的商品所作出的大类限制不同，商品是否完好的标准对个案判断的依赖程度更高，即便对经营者施加说明义务，其预先作出详尽说明的难度也更大。这就使得消费者对自身权利的存在与否处于不确定之中，而经营者也通常更有动力对撤回权是否存在这一问题进行抗辩，以阻碍消费者行使撤回权。后者的优势在于其首先肯定了消费者撤回权的存在及有效性，使得消费者更明确权利的存在，同时将证明商品价值贬损的举证责任分配给经营者，更有利于保障消费者权益;其劣势则是使得法律关系变得更加复杂，而且一个事后的价值补偿义务也可能间接地对消费者行使撤回权形成阻碍，使其对是否行使撤回权踌躇不定。
本文支持上述第二种思路。从我国《消费者权益保护法》第25条的文义看，第3款第1句规定“商品应当完好”，却并未规定“若商品完好，方能退货”。若将该规定与《直销管理条例〗第25条第2款中“消费者自购买直销产品之日起30日内，产品未开封的，可以凭直销企业开具的发票或者售货凭证向直销企业及其分支机构、所在地的服务网点或者推销产品的直销员办理换货和退货”的规定对比，其区别尤为明显。《直销管理条例》第25条明确规定了只有“未开封”的产品才能退货，从文义上将“产品未开封”明确规定为撤回权的行使要件。与之截然不同的是，《消费者权益保护法》第25条第1款则先以一个完整的语句赋予了消费者在远程销售合同情形下的撤回权，已经构成了消费者撤回权的完整授权性条款，而后续第3款与其说是对撤回权行使要件的补充，不如将其理解为在消费者行使撤回权后基于平衡双方利益的需要而设置的补充条款。
在此之外，目的解释也为上述第二种思路提供了强有力的支持。法律之所以在远程销售合同中设立消费者撤回权，一个重要的原因是消费者在此情形下无法如同现场购物一般对商品进行充分的检验。如果将争议点前置到撤回权究竟是否存在的问题上，无疑会令消费者出于对丧失权利的担忧而惮于进行检验，从而使得这项权利流于纸面。而课以价值补偿义务的好处在于，在货物不符合消费者要求的情况下，即便须承担价值补偿义务，消费者也可以根据具体情况（例如商品是否完全不符合自己的期待，甚至对自己毫无意义以及价值贬损的具体程度和可能需要支付的补偿）作出权衡，故而相较于上述第一种思路，第二种思路更多地从消费者利益保护的角度出发，赋予消费者更充分地行使权利以及作出决定的空间;在消费者确定通过远程订约方式购得的商品不符合自己期待的情形下，仅因商品不再完好便否定撤回权，将消费者捆绑在对其无意义的合同关系之中，无疑是违背撤回权制度初衷的。
（二）远程销售合同下“商品完好”的判断标准
1.远程销售合同作为判断“商品完好”的前提
对如何判断“商品完好”，讨论中常见高、中、低三等标准[45]:高标准要求商品尚未开封，包装、装潢等皆完好;中等标准认为包装不属于商品本身，只要商品本身完好，并且附属于商品的标识、标牌未被破坏，则商品仍属完好;低标准则认为只要商品没有特别的改变，即便标识、标牌被拆毁，则商品也属于完好。
这种“包装、标牌、商品”的三层次划分标准更多地着眼于商品与例如包装、标识等附属物之间的关系，对于如何判断商品本身的完好标准并未进行解释，而只是以“完好”定义“完好”。例如在对网购的电子产品（如电脑、数码相机等）初步试用之后，其记忆设备已经发生改变，是否影响对产品“完好”的判断?此标准实际上忽略了此讨论所处的语境，B卩“远程销售合同”中消费者撤回权的行使。
消费者撤回权制度的正当性基础在于解决消费者意思形成阶段的意思不自由问题。[46）既然我国《消费者权益保护法》第25条将消费者撤回权的行使范围限制在远程销售合同上，那么必须予以关注的问题是，此等合同究竟具有何种特殊性，造成了消费者在订约过程中的意思不自由。若脱离了远程销售合同的特点讨论撤回权问题，无疑会使得法律就此特别作出的限制规定成为空文。远程销售合同是指合同双方在谈判过程与订立的过程中仅使用了远程联络工具的合同，其与现场交易相比的实质区别在于合同双方不在同一地点。[47]在远程销售合同中，干扰消费者意思形成的主要原因在于其远程销售的方式使得消费者不能直接接触商品，无法对商品进行在现场购物中通常获允的检验。在对撤回权加以限制时，应当对此前提予以充分考量，才能使撤回权制度的运行符合原本的制度目的。[48]
此处需要注意的是，若双方在谈判和订约过程中不仅采用了远程联络工具，而且还存在合同双方的现场谈判、看货等行为，则消费者不应享有我国《消费者权益保护法》第25条所规定的撤回权。例如在房产买卖中，消费者在亲自看房之后，以网络方式订立了购房合同，则不应享有撤回权。其原因在于此种情形下网络订约方式并未阻碍其意思形成，故而不存在救济的必要。此外，远程交易中不同种类的商品差异过大，对于商品是否完好的判断极其依赖于个案判断，很难找到一个纯粹的、客观的标准妥善解决不同类型商品的完好性判断问题。例如对于衣帽的判断标准可能不适用于电子设备，而对于电子设备的判断标准也可能不适用于首饰、家具等商品。故而在讨论商品完好的标准时，更应该立足于撤回权的制度目的，着眼于保障撤回权制度目的的实现，并对买卖双方的利益予以平衡。
2.对消费者检验权的保障作为“商品完好”标准的界限
如前所述，法律在远程销售合同中赋予消费者撤回权，旨在保障消费者对商品进行充分检验，从而克服远程订约形式造成的意思不自由缺陷。检验通常包括浏览商品外观与一定程度的试用。在检验商品时，消费者通常被许可测试商品的使用性能，例如在购买衣服时消费者通常不仅可以亲眼看到衣服的外观，还可以试穿。在某些情形下，即便仅仅是对商品进行检验，也有可能影响商品的状态，然而经由检验引起的商品状态的改变与正常使用而导致的价值贬损不可一概而论。因为即便是在现场购物的情形下，此种状态的改变依旧可能发生。在现场交易中，原则上由经营者承担商品价值贬损的风险，为了降低由此带来的成本，经营者通常在店中设置样品供顾客试用;而在远程销售合同中，检验仅在经营者实际交付货物之后方为可能。两相比较可见，远程销售合同中消费者的检验行为不应超出其在现场购物的情形下为检验商品可为的行为范畴。此处需要注意的是，即便是在现场购物中，也并非总是允许消费者进行细致的检验，[491但在远程销售合同中，撕开商品包装可能是检验商品的最基本要求。
现行《德国民法典》第357条第7款规定了商品遭遇价值贬损时消费者的价值补偿义务，若消费者的行为引发了商品的价值贬损，而此行为对于测试商品特性、性能和工作方法而言是不必要的，那么消费者应当对此价值贬损进行补偿，只要经营者根据相关法律规定[5（）1履行了告知义务。这条规定对于“商品完好”标准的界定具有很高的参考价值。此规定从远程销售合同中消费者撤回权的制度目的出发，其隐藏的设问是:如果要赋予消费者撤回权，并保障消费者在远程销售合同中充分地行使权利，那么经营者必须容忍的损失范围是什么?如前所述，干扰消费者意思形成的主要原因在于远程销售的方式使得消费者无法对商品进行通常的检验。在对撤回权加以限制时，应当对此前提予以充分的考量，如果脱离撤回权制度在具体语境下的适用目的而制定相应标准，则易于导致在个案中实际架空消费者的撤回权。
所以，在远程销售合同的情形下，消费者的检验权为“商品完好”的判断设置了合理的界限。判断商品是否完好，应当在个案中结合商品的种类与交易习惯，判断消费者为了检验商品特性、性能与操作方法可为的行为范围，如果消费者的行为对其检验商品而言是必要的，那么如果以商品不再完好为名否定撤回权的存在，必然会使得撤回权失去其意义。如果根据商品的特性，即便是消费者合理的检验行为也会给经营者造成不成比例的损失，那么应当允许经营者基于我国《消费者权益保护法》第25条第2款中“除前款所列商品外，其他根据商品性质并经消费者在购买时确认不宜退货的商品，不适用无理由退货”的规定，通过向消费者充分履行告知义务排除撤回权的适用。
但值得特别说明的是，单纯以“商品价值高昂”为理由不足以排除撤回权的适用，仅在消费者的检验行为会给商品造成不成比例的价值贬损时才产生撤回权究竟是否对此类商品适用的问题。在消费者可以行使撤回权的情形下，价值高昂的商品确实更容易引发道德风险，导致权利滥用，但当此种商品在诸如网络购物的远程交易中出现时，价值越高昂，对消费者保护的需求也就更高。如果法律只保护价值低廉商品的远程交易中的消费者利益，而拒绝保护高价值商品远程交易中更需要保护的消费者，那么在逻辑上是说不通的。消费者固然应当对价值高昂商品的购买持更加审慎的态度，然而由此引发的问题应当是价值高昂商品的交易是否适宜采用远程销售的形式，而非价值高昂的产品是否适用撤回权制度。当针对此类商品订立远程销售合同时，则恰恰体现出撤回权制度对消费者保护的必要性。为了预防不诚信行为，更佳的方法可能是商家通过各自的方式清晰区分检验与使用的界限，例如在黄金首饰上附加特殊的醒目标牌，使之无法在公开场合佩戴，并在合同订立时向消费者妥善说明，一旦拆下此标牌，便逾越了检验商品的范畴，继而可能导致其丧失撤回权或承担包括价值补偿义务在内的不利后果。
在撤回权制度施行后，理论界与市场上均不乏要求对其进行限制的声音。有观点认为应当允许经营者设置相当于价款数额百分之十的手续费，以填补经营者在消费者行使撤回权时遭受的“信赖利益”损失并且防止权利滥用。[52]然而此种“一刀切”的方法显然忽略了个案中因商品类型不同而导致的差异。况且如果法律赋予消费者撤回权，那么除非存在特殊情况，经营者就没有理由“信赖”消费者不会行使此项法律赋予的权利，故而此处经营者的所谓“信赖”不应受到保护。虽然确实存在经营者在消费者行使撤回权的情形下需要重新包装从而引发成本提高等问题，但需要追问的是，消费者行使撤回权所引发的经营者的隐性成本能否达到价款百分之十的数额?如果答案是否定的，那么此种处理方式无疑使得一项旨在保护消费者的制度却最终导致了经营者从中获利。相形之下，让经营者自己核算隐性成本，通过调节价格对消费者行使撤回权作出反应，无疑是更加符合撤回权制度目的的一种思路。
（一）德国法对消费者用益返还义务的讨论与放弃
著名的“皮娅?梅斯纳尔案”以及欧洲法院对该案发布的判决集中引发了德国法上对于远程销售合同情形下消费者行使撤回权后的用益返还义务的讨论。[53]
梅斯纳尔作为消费者于2005年12月2日以278欧元的价格购买了一台二手笔记本电脑。2006年8月电脑的显示器出现故障，2006年11月7日梅斯纳尔行使撤回权并要求经营者返还价款。由于经营者自始至终并未依法就撤回权向梅斯纳尔作出说明（Widerrufsbelehrung），故而依据当时的德国法规定消费者的撤回权并未过期（期限尚未开始起算）。经营者并未就梅斯纳尔是否享有撤回权发生争议，而是要求梅斯纳尔支付在占有笔记本电脑期间的使用收益，并请求该使用收益按照同类型笔记本在市场上的租赁费（每三个月118.8欧元）计算，共计316.8欧元。[54]德国的初审法院暂停了审理，将该案提交
欧洲法院审查，即在消费者行使远程销售合同撤回权的情形下，对其施加用益返还义务是否违反欧盟第97/7/EG号指令第6条第2款以及第1款第2句之规定。[55]欧洲法院虽然原则上赞同反对施加用益返还义务的观点，但并未完全排除消费者的用益返还义务，而是认为消费者在行使撤回权后，虽然原则上无须返还商品的用益，但若对商品的使用行为违反了民法上的诚实信用等基本原则或者获得了不当得利时，经营者仍可请求其返还用益。[56]欧洲法院的意见显然考虑到了消费者滥用撤回权的情形，无理由退货的权利可能造成消费者有意地“借用”商品，即特意通过订立远程销售合同购买商品，在满足短期使用目的后行使撤回权以得回价款，此种行为有违诚实信用原则，对此须肯定消费者用益返还义务的存在。[57]德国立法者吸纳了欧洲法院的这一判决意见，2011年重新修订的《德国民法典》第312e条特别针对远程销售合同撤回情形下的消费者用益返还义务作出了规定。然而，根据自2014年6月13日起生效的《德国民法典》中关于消费者撤回权的最新规定，撤回权的法律效果与解除权的相关规定脱钩，原第312e条关于用益返还的规定则被彻底抹去。这就意味着自2014年6月13日起，在远程销售合同关系中，消费者即使行使撤回权，也将不再承担任何用益返还义务。[58]对于此项修改，立法者与学界均未给出实质性理由。[59]
（二）我国相关法律制度对消费者用益返还义务的吸纳
1.消费者撤回权与用益返还义务的冲突与契合
对于消费者用益返还义务最核心的质疑在于，这项义务是否会在实际上架空撤回权，并因此与消费者撤回权这一制度相违背。[60]反对者通常援引欧盟第97/7/EG号指令第6条的相关规定，即消费者唯一需要承担的因行使撤回权而产生的直接费用是寄回商品所需的运费，从目的解释的角度出发，认为如果消费者承担用益返还义务，则会在实际上架空撤回权，使其成为一个形式上的权利。[61]而为了避免此后果的发生，用益返还义务所引发的对消费者不利的经济后果也必须在此处被纳人考量，因为此种不利的经济后果对消费者行使撤回权构成了负担，实际上有害于撤回权的功能与效用。此外，因为使用收益通常基于消费者对商品的占有时长计算得出，而后者在很多情形下与撤回权的行使期限是一致的，这就导致使用收益的补偿成为撤回权的另一种形式的对价。这也会使得消费者出于经济上的考量而对撤回权望而却步。然而，经营者却有能力调整价格，特别是可对因消费者行使撤回权而引发的成本进行计算，由此消化其因消费者行使撤回权商品用益得不到返还而带来的风险。[62]另一个同样基于衡量实际经济效果的考量也不支持对消费者施加用益返还义务。因为用益返还在消费者方面表现为偿还商品的用益，在经营者方面则表现为支付基于价款的利息，但与前者相比，在实践中经营者需要返还的利息通常是微不足道的。而消费者通常对这部分利息不感兴趣，而更关注自己究竟能够得回多少价款。
对消费者用益返还义务持肯定态度的意见则认为用益返还义务与消费者撤回权制度并不冲突。用益不属于行使撤回权而引发的直接费用。所谓直接费用，是指为了执行撤回的过程（Vorgang）而产生的费用，这一过程从经营者角度而言是返还价款，从消费者角度而言是寄回商品。用益并不产生于这两者之间，而是产生于消费者对商品的使用之中。[64]故而用益的产生与撤回权的行使之间并不存在直接的因果关系，不属于行使撤回权的直接费用，也即并非每一项在财产上对于消费者不利的后果都构成行使撤回权的费用。此外，如果没有用益返还义务的存在，则消费者有可能不仅仅是检验商品，而是在撤回权行使期限内对商品进行密集的使用，从而获得额外的利益，却无须向经营者支付对价。这种结果显然并不符合立法者设置撤回权的本意。
在欧盟整体的消费者保护风潮之下，本文认为上述反对者的意见存在对消费者过度保护之嫌。我国在建立消费者撤回权制度时，应更多地着眼于经营者与消费者之间的利益平衡，此平衡尤其体现为若消费者在撤回权的保护目的之外获得了额外的使用收益，理应支付对价。用益返还义务之所以会在德国法上给消费者造成相对比较沉重的负担，一个重要的原因是在经营者未对消费者就撤回权进行告知（Widerrufsbelehnmg）的情况下，消费者撤回权的行使期限不起算。也就是说，如果经营者未依相关法律规定告知消费者撤回权的相关事项，那么依据2014年6月13日以前生效的《德国民法典》第355条之规定，消费者实际上享有一个无限期的撤回权，而即便依据自2014年6月13日起生效的新文本的规定，在经营者未履行告知义务的情形下，消费者撤回权的行使期限最长也可达12个月14天。[65]这就导致经过对商品的长期使用后，消费者行使撤回权通常会导致其支付相对于价款而言较高比例的使用收益，特别是对于一些使用寿命较短的商品而言，计算得出的使用收益可能接近价款本身甚或超过价款。但此问题在我国法律制度下并不存在，因为我国《消费者权益保护法》第25条明确规定了7日的撤回权行使期限。此外，从欧洲法院对“皮碰?梅斯纳尔案”的判决意见中可以看出，撤回权本身并不排斥诸如诚实信用原则以及不当得利制度的适用，[66]撤回权制度也无意于使消费者获得超出其制度目的边际的利益。用益返还义务这一制度设计的优点在于，对于价值不高的商品而言，依据前文述及的以价款、实际使用时间与使用寿命为基础计算得出的须返还用益通常微乎其微，并不会产生实际架空消费者撤回权的结果;对于价值相对较高，消费者基于短期占有或使用亦可能获得较大利益的商品，返还一定额度的用益既是不当得利制度的要求，也有助于遏制不诚信行为，预防道德风险。由此，立法为经营者和消费者留出更大的自治空间，而无须纠结于是否应当对某一类商品概括排除适用撤回权制度。
2.我国民法规则下适用消费者用益返还义务的基础
根据我国《消费者权益保护法》第25条之规定，在消费者行使撤回权的情形下，其负有退回商品的义务，且应当在无特别约定的情形下负担运费;而经营者则承担返还价款的义务，这是消费者行使撤回权的直接效果。对于撤回权的行使是否排除其他请求权的适用，立法未予明确。[67]
在我国现行法律规定中，无法从《消费者权益保护法》第25条中直接推导出消费者用益返还义务，但消费者在撤回权制度保护目的之外所获得的使用收益却可能落入不当得利制度的规制范畴。根据《民法通则》第92条中“没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人”的规定，无法律上原因而受领利益者，应当予以返还。此处的主要问题是，消费者获得使用收益是否无法律上原因，撤回权是否构成消费者获得使用收益的法律上原因，若是，撤回权又在何种范围内构成消费者获得使用收益的原因。在远程销售合同中赋予消费者撤回权，主要目的在于消除远程订约手段给消费者带来的不能妥善检验商品的障碍，以保障消费者意思不受阻碍地形成。[68]撤回权制度无意于在此之外赋予消费者更多的利益（例如在撤回权行使期限内免费使用的权利），故而若消费者的行为超出了检验商品的必要限度构成对商品的使用，那么在其行使撤回权后，这部分基于使用获得的利益便成为无法律上原因而受领的利益，经营者可以依不当得利制度请求返还。
然而与欧洲法院的前述意见不同，本文认为，若能够证明消费者对商品的使用行为违反了民法上的诚实信用等基本原则（例如为了庆祝节日或进行特定活动网购了道具，使用后要求退货的），则其不能行使撤回权，因为其订约意思的形成并未受到远程订约形式的阻碍。然而在实践中，对于消费者滥用权利的认定应当慎重，轻率地否定撤回权的存在无疑会使得这项权利形同虚设，不应仅仅因为其使用行为略微超出了检验所必需的范畴就轻易认定此行为违背了诚实信用原则。
【注释】
[1]各版本的生效期间由近至远依次为:2014年6月13日至今；2010年6月11日至2014年6月12日；2004年12月8日至2010年6月10日；2002年8月1日至2004年12月7日；2002年1月1日至2002年7月31日；2000年1月1日至2001年12月31日。鉴于法条原文过长，在此恕不引用。参见https://beck-online.beck.de/Home，搜索关键字“BGB355”即可。
[2]相关介绍参见王洪亮:《消费者撤回权的正当性基础》，《法学》2010年第12期。
[3]参见迟颖:《论德国法上以保护消费者为目的之撤回权》，《政治与法律》2008年第6期。
[4]参见德国联邦议会立法文件BT-Drucksache14/6040，第199页3
[5]参见《德国民法典》2000年后的版本
[6]参见现行《德国民法典》第439条第4款、第474条第5款。
[7]参见现行《德国民法典》第346条、第347条。
[8]参见现行《德国民法典》第818条。
[9]参见德国联邦议会立法文件BT-Drucksache14/6040，第193页。
[10]参见现行《德国民法典》第100条之规定。
[11]Vgl.MuKoBGB/GaierBGB§346，7.Auflage，2016，Rn.41-42.
[12]Vgl.Ball，DieNacherfullungbeimAutokauf，NZV2004，S.222.
[13］Vgl.Ozfirat，DerFallPiaMessner-EinEntscheidungsvorschlagZurVereinbarkeitderdeutschenWiderrufsfolgenregelungin§357
BGBmitderFeraabsatzrichtlinie，NJOZ2010，S.2008.
[14]参见现行《德国民法典》第346条第2款第1句之规定。
[15]同前注[11]，边码55。
[16]Vgl.BGH，NJW2006，S.1583.
[17]例外情形参见\1〇1<_〇808/￥加56爪〇1111808§100，7.六1'3§6，2015，1111.12.
[18]同前注[16]，第1583页。
[19]同前注[17]，边码10；相关判例参见BGH，NJW1991，S.2485.
[20]Vgl.OLGKoblenz，NJW-RR1992，S.690；OLGKfiln，OLGZ1993，S.334.
[21]同前注[11]，边码27。
[22]Vgl.Faust，NutzungsersatzbeimWiderrufeinesFemabsatzvertrags，JuS2009，S.1053.
[23]参见2011年8月4曰至2014年6月12曰生效的《德国民法典》第312e条。其第1款规定:“与第357条第1款之规定不同，
在提供货物的远程销售合同中，消费者仅在满足下列条件时，需要返还用益:⑴如果他以超出检验性能和工作方法(Funktionsweise)的方
式和方法(ArtundWeise)使用了货物；(2)如果他之前被经营者告知了此法律后果并且根据第360条第1款或第2款就其撤回权和退货
权得到了说明(Belehrung)或从其他途径得知上述两项内容。第347条第1款不得适用。”
[24]同前注[13]，Gzfirat文，第2010页。
[25]Vgl.Jauemig/StadlerBGB§357，16.Aufiage2015，Rn.l.
[26]Vgl.MiiKoBGB/FritscheBGB§355，7.Aufiage2016，Rn.50.
[27]Vgl.ChristianPrasse/DanielaSteinbach-Martens，in:Schulze/Grziwotz/Lauda，BurgerlichesGesetzbuch，Vertrags-und
Prozessformularbuch，BGB§357，Rn.14；同前注[25]，边码1；同上注，边码50；立法文件参见BT-Drucksache17/12637。
[28]参见现行《德国民法典》第357条第7款。
[29]第356条自2014年6月13曰后的版本皆如此规定。
[30]同前注[26]，边码13。
[31]Vgl.Biilow/Artz，FemabsatzvertrageundStruktureneinesVerbraucherprivatrechtsimBGB，NJW2000，S.2052；Fuchs，Das
FeraabsatzgesetzimneuenSystemdesVerbraucherschutzrechts，ZIP2000，S.1282.
[32]我国法学界对撤回权性质的讨论，参见前注[2]，王洪亮文；杨立新:《非传统销售方式购买商品的消费者反悔权及其适用》，
《法学》2014年第2期。
[33]第356条自2000年至2016年3月21日共有五个版本，2010年6月11日至2014年6月12日生效的版本规定的是“消费
者合同下的退货权(RueckgaberechtbeiVerbrauchervertraegen)”。
[34]参见现行《德国民法典》第356条第1款。
[35]原则上消费者撤回权的行使没有形式要求。
[36]参见现行《德国民法典》第356条第1款。
[37]现行《德国民法典》第355条第2款规定，撤回权的行使期限为14天，若无其他规定，则自合同订立时起算。
[38]参见现行《德国民法典》第312e条。
[39]参见现行《德国民法典》第439条第4款、第474条第5款。
[40]例如有学者曾指出:“事实上，在法律对无理由退货权已作具体规定的情况下，讨论其属性的实质意义是在需要对条文进行
进一步解释时，使得作为上位概念的权利一般规则与同类权利规则可以发挥作用。”参见葛江虬:《论消费者无理由退货权》，《清华法学》
2015年第6期。
[41]参见http://www.saic.gov.cn/zwgk/zyfb/qt/xxzx/201608/t20160805_170261.html，2016年8月5日访问。
[42]同前注[4〇]，葛江虬文。
[43]同前注[32]，杨立新文。
[44]相关介绍参见前注[4〇]，葛江虬文。
[45J对此标准的介绍参见前注[32]，杨立新文。
[46]同前注[2]，王洪亮文。
[47]现行德国法上对于远程销售合同的定义被直接规定于《德国民法典》第312c条(在2014年6月13日以前表现为第312b条)。
关于远程销售合同的特点对消费者行使撤回权的意义的分析，vgl.Sch1ussantragederGATrstenjak，Rs.C-489/07，Rn，3.
[48]有争议的是，网购情形下的消费者是否由于不能正常检验商品而产生了意思障碍，但这更多地涉及网购情形下消费者撤回
权的正当性问题，超出本文计论范围a对此问题的分析参见白江:《对消费者撤回权立法模式的反思》，《法学》2014年第4期。
[49]Vgl.BGH，NJW20U，S.58.
[50]参见现行《德国民法典》第35"7条第7款。
[51]如我国学者孙良国指出:“消费者因撤回权的规定而获得特权或者单方的支配性利益，法律必须使他们承担正常交易之外的
成本，避免消费者机会主义行为参见孙良国:《消费者撤回权中的利益衡量与规则设计》，《浙江社会科学》2012年第7期。
(52]同前注[40]，葛江虬文。
[53]Vgl.AGLahr，MMR2008，S.270.
[54]依据此种计算方法，使用收益已经高于当初的售价。
[55]同前注[53]，第270页。
[56]Vgl.EuGH，EuZW2009，S.695.
[57]Vgl.FShlisch，in:Hoeren/Sieber，Teil13.4，Rn.317c(42.Erganzungslieferung2015).
[58]同前注[26]，边码50。
[59]同前注[27]。
[60]对双方观点的总结参见前注[47]，边码30。
[61)同前注[I3]，Ozfirat文，第2〇0＊7页。
[62]Vgl.Morsdorf，DieVereinbarkeitderdeutschenWiderrufsfolgenregelunggem，§357BGBmitderFemabsatz-Richtlinie，JZ2010，
S.235.但此种情形下的价格提升可能导致诚信的消费者为不诚信消费者买单的后果D
[63]在通常情况下法律只关注双方返还义务的对等性，而不关注其经济价值。Vgl.Ehlen，TheresaJohanna:Nutzungsersatzim
kauiVertraglichenMfingelgewahrleitungs-undWiderrufsrecht，Hamburg，2012，S.66.
[64]同前注[13]，0zfirat文，第2007页。
[65]参见现行《德国民法典》第356条第3款。
[66]有关撤回权的法律后果与不当得利的内在一致性的论述，可参见前注[48]，白江文。
[67]明确排除其他请求权适用的立法例参见2011年8月4日至2014年6月12日生效的《德国民法典》第357条第4款。
[68]同前注[40]，葛江虬文。
[69]鉴于现实生活中个案的复杂性，对于多种多样的商品类别，消费者很可能无法充分把握“检验”与“使用”的界限，如果仅因
其行为稍稍逾越界限便认定违背诚实信用原则，无疑也会架空撤回权，关键还要从其行为必要性的角度出发进行考察，例如将裤子扣眼
剪开的行为对于检验而言就可能是不必要的。