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公司纠纷指导性案例的效力定位


发布时间:2015年9月13日 吴建斌 点击次数:3710

[摘 要]:
在最高人民法院业已公布的10批52个指导性案例中,有4个公司纠纷案例,均存在不同程度的瑕疵。最高人民法院和最高人民检察院赋予指导性案例不同的效力,前者倾向于拘束力,后者局限于说服力,学界对之亦众说纷纭,莫衷一是。这种制度差异和理论分歧势必影响到公司纠纷的审判实践,恐难以实现统一司法之初衷。通过检讨最高人民法院公司纠纷指导性案例的内在缺陷,比较两大法系判例的不同地位和性质,以及判例法本身所具有的拘束力和说服力之属性,顺应公司法转向任意性立法的全球趋势,将公司纠纷指导性案例的效力定位于说服力而无拘束力,似乎更为妥当。
[关键词]:
公司纠纷,指导性案例,效力定位,拘束力,说服力

  一、引言
 
  截至2015年5月底,最高人民法院先后发布了10批52个指导性案例,[1]其中公司纠纷案例4个,在所有部门法中占据较高的比例,在一定程度上凸显出公司纠纷案件面广量大、疑难问题居多的特点,很值得予以特别关注。经查询中国知网2015年5月底前的信息得知,自指导性案例制度实施以来,国内权威法学期刊发表的相关论文共有34篇,成果颇丰,但无一涉及公司纠纷案例,有点异常。本文意在打破这一局面。
 
  就学理探讨而言,指导性案例研究路径大体上可分为个案得失评判,以及该制度本身的利弊分析两种,当然也可两者兼而有之。纵观4个公司纠纷指导性案例,指导案例8号[2]选择非典型的夫妻公司僵局纠纷作为司法强制解散案件的范例;指导案例9号[3]明确无过错股东不能免除清算责任;指导案例10号[4]认定无理由解聘经理的董事会决议仍然有效;指导案例15号[5]则确认了人格混同这一公司法人格否认新类型。但是,这4个公司纠纷指导性案均存在不同程度的瑕疵,有待商榷。指导案例8号涉嫌法院过度干涉具有合伙性质的特定公司(夫妻公司)的内部治理,很容易不当挤压公司的自治空间;指导案例9号混淆了过错程度不同股东的清算责任,可能产生激励逆向选择的不良效果;指导案例10号仅仅体现现行法条的应有之义,了无新意;指导案例15号则超越了司法机关的法定权限。可见,4个指导性案例已经影响到整个指导性案例制度本身的合理性与正当性。因为我国指导性案例制度的创设属于不同于诱致性制度变迁的强制性制度变迁,依据制度变迁理论,应有足够的新制度效益抵消其变迁成本,即具有得大于失的效果,才值得人们所追求。[6]但遗憾的是,不仅创设该制度前可选方案比较分析研究不够,而且该制度实施后的效果也不尽如人意。
 
  我国虽然很早就有了案例指导制度,但以2010年下半年最高人民检察院和最高人民法院先后发布《关于案例指导工作的规定》[7]为标志,新型的指导性案例制度才得以正式实施,并对现行法制产生了广泛而深远的影响。2010年12月底最高人民法院研究室举办的“案例指导国内培训研讨会”一度吸引了众人的目光,《法制日报》以“案例指导制度规定:一个具有划时代意义的标志”为题对此作了专题报道,评价不可谓不高。[8]然而,“两高”对于指导性案例效力的定性有所不同。最高人民法院倾向于拘束力,最高人民检察院则局限于说服力,其中似已隐含龃龉。而在2011年5月和9月前后两次颇有影响的中国案例指导制度研讨会上,几乎已无人坚持指导性案例具有拘束力的观点。[9]同年底最高人民法院《关于发布第一批指导性案例的通知》(法[2010]354号)虽就指导性案例的效力未置一词,但仍发出下列指示:“各级人民法院对于上述指导性案例,要组织广大法官认真学习研究,深刻领会和正确把握指导性案例的精神实质和指导意义;要增强运用指导性案例的自觉性,以先进的司法理念、公平的裁判尺度、科学的裁判方法,严格参照指导性案例审理好类似案件。”[10]2012年4月发布第二批指导性案例的通知非常简短,最高人民法院官网的调子也似乎有所降低,只是强调指导性案例具有引导性、示范性和典型性,对于全国法院审理同类案件具有重要指导作用。广大法官应当认真学习研究、深刻领会和正确把握指导性案例的精神实质和指导意义,参照指导性案例审理好同类案件。[11]2012年9月发布第三批指导性案例时,则未提类似之要求,[12]第四批至第九批指导性案例发布时亦然。[13]而且,4年多来有关指导性案例研究的文献不断涌现,但强调其具有拘束力的学者已经不多。[14]上述4个公司纠纷指导性案例所体现的法理,更是仅在局限条件下才具有正当性,一旦条件有变,即很难成立,故其普适性大有疑问,试图据此统一法院裁判的初衷能否实现,亦同样存疑。
 
  二、“两高”的不同立场易生龃龉
 
  要客观评价新的指导性案例制度对于公司纠纷案件裁判的适应性,仍宜从分析其制度变迁本身的合理性及其施行效果入手。就前者而言,最高人民法院《关于案例指导工作的规定》有关指导性案例具有拘束力的立场,主要反映在该规定的第7条中。该条规定,最高人民法院发布的指导性案例,各级人民法院审判类似案例时应当参照。”本来,“参照”的含义与依照、遵照、遵循、遵行、遵守、遵从有所不同,它是指参考并仿照。[15]至于如何理解“应当”一词的含义,大法官胡云腾曾作过如下说明:一方面,人民法院的指导性案例是解释宪法性法律以外的国家法律的一种形式,不是造法而是释法;另一方面,“应当参照”中的“应当就是必须”。“当法官在审理类似案件时,应当参照指导性案例而未参照的,必须有能够令人信服的理由;否则,既不参照指导性案例又不说明理由,导致裁判与指导性案例大相径庭,显失司法公正的,就可能是一个不公正的判决,当事人有权利提出上诉、申诉。”[16]这一说明虽未就后案审理法官在相同或者类似案件中未参照指导性案例的后果作出新的界定,而仅强调在形成“不公正的判决”时,“当事人有权利提出上诉、申诉。”但是在实际审判中,即使未实行案例指导制度,法院裁判事实认定不清、法律适用不当,或者当事人认为裁判不公的,也照样有权利上诉、申诉,指导性案例只是在成文法条之外又多了一个上诉、申诉的依据;而且,假如将当事人的上诉、申诉权利限制在后案“裁判与指导性案例大相径庭,显失司法公正”,且“可能是一个不公正的判决”的范围内,可能涉嫌不适当地限制了当事人的诉讼权利。因为包括民事诉讼法、行政诉讼法、刑事诉讼法以及海事诉讼特别程序法在内的几大诉讼法律均未如此设定当事人上诉、申诉的条件。尽管如此,最高人民法院有关“必须参照”指导性案例的要求,辅以二审、再审中更高审级法院可能改判的有形无形压力,以及错案追究制度的约束,后案法官通常是不会在裁判中轻易背离新的指导性案例的,导致指导性案例与英美法国家先例拘束力原则中的先例或者判例具有类似的效力。大法官胡云腾就认为:“考虑到指导性案例是最高人民法院审判委员会讨论决定的,具有解释法律、指导裁判的性质和作用。因此,至少可以作为裁判说理来引用。”[17]而判决说理或者判决理由正是英美判例中具有先例拘束力的部分,据此不仅可以判断系争法律行为的效力,而且还能决定支持哪方当事人的诉求。因此,从某种意义上说,最高人民法院指导性案例所具有的规范性效力,甚至要高于我国法律和行政法规中的管理性强制性规范。[18]这将从根本上改变我国的法律规范体系,并可能导致司法权凌驾于立法权之上的不良后果。[19]
 
  最高人民检察院《关于案例指导工作的规定》虽然也明确“通过选编检察机关办理的在认定事实、证据采信、适用法律和规范裁量权等方面具有普遍指导意义的案例,为全国检察机关依法办理案件提供指导和参考,促进法律的统一公正实施”,但在指导性案例的效力定位上,却与最高人民法院大相径庭。这在该规定第15条、第16条中可见一斑。[20]最高人民检察院公诉厅厅长陈国庆对此解释道:我们要建立的不是英美法意义上的判例制度,使用“案例”的表述,就是表明我国实行案例指导制度,其目的是为了在保持成文法的法律体制下,以成文法为主,结合司法解释,以案例指导为辅,运用典型案例对法律规则的准确理解和适用进行指导,以弥补成文法之不足,而不是一种新的“造法”制度,不是“司法造法”。“指导性案例发布后,各级人民检察院在办理同类案件、处理同类问题时,可以参照执行。要指出的是,‘可以’参照执行即一般情况下要遵照执行,如不执行,应当说明理由,报经检察长或者检察委员会决定。”这里所指的“检察长或者检察委员会”,应当是承办案件的检察官所在的检察院,而非上级检察院或者最高人民检察院的检察长或者检察委员会。这为各级检察院就个案的自由裁量留下了一定的余地。陈厅长对此进一步阐述:“对于发布的指导性案例,各级检察机关可以作为法律文书说理的参考,但不能等同于法律条文或者司法解释条文直接作为法律依据援引。”[21]可见,最高人民检察院对于指导性案例的效力作了严格的限定,它充其量仅具有说服力,且只限于同类案件,即仅在相关指导性案例具有说服力时,其后处理同类案件时承办人才可以参照,而非必须参照。具体究竟如何把握,各级检察院的检察长或者检察委员会有权酌处。当然,也有学者认为,最高人民检察院实际上也赋予了指导性案例的准强制力,“可以”在某种意义上也有“应当”之意,甚至可以说最高人民检察院赋予的指导性案例的拘束力比最高人民法院更强。其论文题目中也直接标明“指导性案例拘束力的规定”这样的字样,[22]其另文更是专门论证最高人民检察院指导性案例拘束力的缘由。[23]而2009年11月在四川大学举办的第四期“判例研读沙龙”的主题也为“指导性案例的约束力”。[24]对指导性案例持较为乐观态度的李友根教授曾就最高人民法院公报登载的指导性案例(当然与本文所指的指导性案例有所不同)为何没有拘束力进行过考察,并得出最好确保选取的案例本身具有事实上的拘束力或者内在拘束力而不能指望钦定拘束力,[25]后来他还撰文主张指导性案例拘束力的范围限于最高人民法院提炼的裁判要点。[26]究竟如何理解“两高”所确定的指导性案例的不同效力,见仁见智并不足为奇。不过,“两高”指导性案例之间的差异客观存在,确是一个不争的事实。
 
  “两高”在不同司法领域既有所侧重,又互有交叉,但最高人民法院毕竟具有争议案件的终审裁判权,故最高人民检察院的指导性案例有的难免要经最高人民法院终审确定,遴选时“两高”如何协调,以免被选中的案例效力不生歧义;不经最高人民法院终审的最高人民检察院指导性案例,能否约束法院系统的审判活动;“两高”发生意见分歧时如何适用或者参照引用等问题,均有待进一步澄清。最高人民法院案例指导工作规定所导致的制度变迁程度明显要大于最高人民检察院的规定。正如前述,我们并未见到最高人民法院是否就有关制度变迁的利弊得失、成本效益详加分析。正如科斯所言,我们不能因为一个制度安排的缺陷,就能够得出其替代制度一定更好的结论。正确的办法是要综合各种可能的影响因素,详细论证各种待选方案的成本效益,才能得到可信且符合实际的改进对策。假如仅赋予指导性案例说服力,固然会影响其权威性,但最高人民法院未经充分论证的新的制度安排,“钦定”指导性案例的拘束力,其正当性基础并不牢靠,这不能不说是最高人民法院案例指导工作规定留下的一大遗憾。对此,早在“两高”决定实施新的案例指导制度之前,就有学者作过预测,该项制度最为根本的困境就是陷入了二律背反的境地:如果不赋予指导性案例以一定的拘束力,案例指导制度就会形同虚设,起不到太多的实际效果,与现在《最高人民法院公报》发布典型案例的做法差不多;如果赋予指导性案例一定的拘束力,就等于赋予其准法律渊源的地位,这在一定程度上可能会产生司法权与立法权的权限重新划分的问题。[27]而最高人民法院公布第二批指导性案例不久在中国人民大学法学院举办的“聚焦最高人民法院第一批指导性案例”沙龙上,多数学者结合最高人民法院已经公布的第二批指导性案例,表达了对该项新制度并不看好的态度。[28]
 
  三、公司纠纷指导性案例之缺陷
 
  对公司纠纷指导性案例所存之缺陷展开分析可以进一步论证上述观点。
 
  在最高人民法院公布指导性案例之前,笔者曾对2000年以来最高人民法院公报公布的41个公司纠纷案件(包括其他类型案件中涉及公司纠纷内容的)判决作过整理分析,其中不乏反映各级法院在公司裁判实践中创意和智慧的典型案例,有的裁判理由还被吸收进了司法解释之中,但离“必须参照”准强制性规则的距离尚远。尽管最高人民法院新的指导性案例制度确立了严格的案例遴选标准和编制发布程序,我们也有理由相信新的指导性案例完全不同于此前最高人民法院公报公布的公司纠纷案例,后者要经最高人民法院审判委员会讨论通过,把关似乎比有的司法解释更严。不过,新的指导性案例公布时间不长,数量有限,尚不具备统计学意义上的样本价值,新的公司纠纷指导性案例虽然占比较高,但毕竟数量有限。在前述4个公司纠纷指导性案例中,指导案例8号和15号涉及2005年《公司法》新设的制度,也较为疑难,故本文对其进行重点分析,找出其中之不足,再针对公司纠纷案件往往无法拘泥于成文规则的特殊性,来探讨公司纠纷指导性案例的效力定位问题。
 
  (一)最高人民法院指导案例8号
 
  因该案江苏省高级人民法院改判的终审判决书达27页之多,而最高人民法院公布的部分经过加工提炼,仅剩2页,故原判决书在事实认定和法律适用方面的诸多疑点尚无法在指导案例8号中得到反映,鉴于此,笔者将结合原判决书中的有关细节展开讨论。
 
  根据该案判决书所披露两级法院查明的事实,本案被告常熟市凯莱实业有限公司(以下简称凯莱公司)为某服装城房产所有权人,原告林方清与第三人戴小明为该公司的夫妻股东,分别持股50%,章程也未照搬公司法中的股东会议事规则,而是规定任何决议均需两股东一致同意方能通过,但就执行董事的权力则设有如下公司内部自治性规则:(1)因特殊情况不能履职时,指定或委托他人代为履行。(2)在发生不可抗力等重大事件时,可对一切事务行使特别裁决权和罢免权,但须符合公司利益,事后向股东报告。监事职责与最高人民法院公布的信息无异。原来由戴小明担任执行董事兼法定代表人,林方清担任总经理兼监事(终审判决书第6页。这显然违反《公司法》有关董事经理不得兼任监事的规定,执行董事与总经理分设的机制也容易造成两人职责不明,反映出该公司治理机制不规范的状况)。2004年7月12日,林方清向戴小明移交公司印鉴。2004年12月2日及2005年8月12日,林方清与戴小明达成内部协议约定,戴小明继续负责公司管理工作,林方清作为公司监事监督和协助戴小明工作(解决了其原总经理兼任监事不同职务之间,以及执行董事与总经理分任所遗留的职责冲突问题);涉及公司的重大决策、内部管理方式的调整,由双方商议后实施。2005年10月6日,林方清与戴小明就公司结账、财务等事宜进行磋商,并聘请张大成等四人担任公司中间人(协调见证人)从中监督(终审判决书第7页、第18页)。2006年3月19日,夫妻股东双方发生争执,林方清在争执中被打伤。2006年5月9日,林方清向戴小明发出《关于召开临时股东会的通知》,载明召开会议的时间为2006年5月28日上午8点30分;地点为凯莱公司办公室;参加人包括林方清、戴小明、张大成等四位中间人以及服装城管委会等相关部门的领导;临时股东会由戴小明主持,如戴小明不到会或不主持,则由林方清主持;临时股东会议题包括将凯莱公司的费用支出明细提交股东会审查,重新选举执行董事与监事等事项。戴小明认为林方清仅有提议召开临时股东会的权利而没有召集权,上述会议未能召开。2006年5月16日,戴小明向林方清发出另一份《关于召开临时股东会的通知》,同意林方清关于召开临时股东会的提议,通知林方清于2006年6月1日至凯莱公司办公室参加股东会,会议议题包括林方清提交的议题中关于股东会议的事项、凯莱公司今后发展的问题。在该日的股东会上,林方清向凯莱公司、戴小明及公司顾问提交了《股东、监事林方清在临时股东会上的书面意见》,阐述了林方清与戴小明之间的冲突,并提出由执行董事戴小明报告财务情况、选举林方清为执行董事、解散凯莱公司等要求。该次股东会未能形成有效决议。2006年6月11日,凯莱公司及戴小明通知林方清以监事身份于2006年6月16日至凯莱公司参加会议。2006年6月14日,林方清向戴小明发出书面通知,称其已在2006年6月1日的股东会上提议解散公司并已表决通过,故2006年6月16日的会议无任何意义,不予参加。从2006年6月1日至一审法院开庭审理时,凯莱公司未召开过股东会。另外,凯莱公司所在的常熟市服装城管委会调解委员会根据原审判决及林方清的申请,决定对凯莱公司股东林方清与戴小明的纠纷进行调解,并于2009年12月15日、12月16日两次组织双方调解,但均未获成功。2009年12月24日,林方清向服装城管委会提交了《关于终止调解的函》。据此,服装城管委会调解委员会决定终止对凯莱公司股东纠纷的调解,同时证明凯莱公司目前经营正常(终审判决书第8~10页、第18~20页)。
 
  本案原审江苏省苏州市中级人民法院依据2005年《公司法》第183条[29]所规定的公司僵局司法强制解散的构成要件,认为本案虽然两股东陷入僵局,但凯莱公司目前经营状况良好,不存在公司经营管理发生严重困难之情形。若仅因股东之间存在矛盾而致公司从业人员失去工作、几百名租赁摊位的经营户无法继续经营,那既不符合《公司法》第183条的立法本意,也不利于维护任何一方股东的权益。股东之间的僵局可通过多种途径来破解。《公司法》在维护股东权利方面制定了明确而具体的规定,若林方清认为其股东权利受损,可依法进行救济。此外,林方清可要求戴小明或凯莱公司收购林方清股份,通过以合理的价格转让股份,既能打破僵局救济股东权利,又能保持公司的存续。同时,服装城管委会作为管理部门,其出面协调两股东之间的矛盾,也是林方清救济股东权利的有效途径之一。综上,林方清关于解散凯莱公司的请求依据不足,不予支持。
 
  林方清上诉后,终审法院在补充查明上述事实的基础上,从以下四个方面论证了凯莱公司的经营管理已发生严重困难:(1)凯莱公司已持续4年未召开股东会,亦未形成有效的股东会决议,股东会机制已经失灵。(2)凯莱公司执行董事管理公司的行为已不再体现权力机构的意志。(3)凯莱公司的监督机构无法正常行使监督职权。(4)公司本身是否处于盈利状况并非判断公司经营管理是否发生严重困难的必要条件。同时又认为凯莱公司继续存续会使股东林方清的利益受到重大损失、凯莱公司的僵局通过其他途径长期无法解决以及原告持股比例符合《公司法》规定的起诉条件。限于篇幅,笔者仅就几个关键事实予以澄清并回应终审改判的各项理由。
 
  第一,争议双方虽然持股比例相同,股东会连续2年以上无法采取多数决的议事规则形成有效决议,但在矛盾激化之前双方曾通过协商解决公司治理相关事宜,并约请协调人从中调停并取得成功,戴小明负责公司经营,林方清专事监督,两人分工明确,为避免公司僵局奠定了内部治理基础。
 
  第二,公司章程规定作为执行董事兼法定代表人的戴小明拥有在发生不可抗力等重大事件时,可对一切事务行使特别裁决权和罢免权,但须符合公司利益,事后向股东报告。根据公司自治原则,该公司的权利配置重心已经从股东会转移到拥有董事会权力的执行董事手中,这本身就是夫妻股东双方的意思表示一致的结果,法院认定“执行董事管理公司的行为已不再体现权力机构的意志”,似有误解。本案中执行董事的行为无须体现权力机构的意志,而只要体现全体股东的意志包括仅有的夫妻股东事先安排机制形成和表达公司意思即可。
 
  第三,涉案公司确实连续4年未形成有效的股东会决议,但并非由于争议各方均在合法行使自己权利的情况下,仅因章程设定的议事规则本身隐含着必然导致公司僵局的机制所致,实际上原告林方清一开始就未能依法行使临时股东会提议权,而直接违法行使召集权所致,后来双方你来我往几个回合的交锋虽有律师参与,却形成了谁也不守规矩、并未寻求合法救济途径的乱局,不能由此认定股东会机制已经失灵,因此,本案不具有公司僵局的前提条件。
 
  第四,凯莱公司不设董事会只设执行董事且并无总经理时,执行董事当然有权同时行使经营决策和业务执行的双重权利,即使其行为并未体现前述终审判决书所称的权力机构的意志(两人公司很多时候没有必要过度追求形式完美如一定要召开股东会形成所谓的有效决议),但只要得到全体股东认可或者章程事先作出安排,其权力来源就是合法的。
 
  第五,凯莱公司的监督机构运行正常与否与公司僵局的关系不大,无论是《公司法》的规定还是最高人民法院《关于适用《中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(二)》(以下简称《司法解释(二)》)有关公司僵局的界定标准,均未考虑公司监督机构是否有效运行,故本案终审法院对此项的认定并无依据,本案原告林方清实际上也并未诉请法院对其行使监督权予以救济。
 
  第六,对于凯莱公司继续存续会使股东林方清的利益受到重大损失,以及凯莱公司的僵局通过其他途径长期无法解决的认定,终审法院的说理也是极不充分的,亦未对原审法院该部分的相反裁判理由作出评价。尤其是后者,法院仅凭服装城管委会经过数年努力调解不成,即认定其已穷尽救济手段,未免有点草率。而且《公司法》上公司僵局中“使股东利益受到重大损失”,并非指一方的行为对他方造成损失,而是争议双方互相拆台导致谁都没有好处,且随着时间的推移损失会不断加剧。对此,本案终审判决的理解显然不符合立法本意。
 
  第七,凯莱公司是股东仅有夫妻两人的特殊公司,两人既是公司股东,其各自的股权又是双方共同所有,股东之间的关系类似于合伙关系。在此意义上,本案有点像合同关系当事人双方原先约定合法有效,因一方违约或者故意为合同履行设置障碍,法院不去考虑如何追究违约责任,而是干脆判决解除或者撤销合同,有不适当地干预当事人自治权限的嫌疑。尽管我国《公司法》允许设立一人公司,但该法所规范的典型企业形态,显然不是一人公司,而是并非仅有夫妻两人股东的多元投资公司。由于不同股东目标函数不一,在对立双方投票权相等,或者并无绝对控股股东时无法通过需要2/3以上表决权同意的特别决议决定公司重大事项的,才形成真正的公司僵局,需要司法强制介入,以矫正公司自治失灵所导致的资源浪费。因此,本案作为指导性案例,不具有典型意义。
 
  第八,最高人民法院尤其看重并成为其指导性案例裁判要点的点睛之笔是,公司虽处于盈利状态,也不能改变经营管理已发生严重困难的事实。该内容新则新矣,却既未超出《司法解释(二)》第1条的本意,又背离了论证公司僵局充要条件的思维逻辑。该条第2款有关“股东以公司亏损等为由提起解散公司诉讼的,人民法院不予受理”的规定尚有其合理性,而特别强调公司处于盈利状态不能作为否认公司僵局的情节,则有点不着边际。如此看来,指导案例8号非但没有给未来公司僵局司法强制解散纠纷裁判带来良好的示范效应,反而有可能将各级法院引入裁判误区。
 
  笔者在本文写作过程中带着诸多疑惑,通过有关途径向案件当事人及其代理律师进行调查后获知,凯莱公司服装城的承租户有上百个,尽管股东之间长期不和,但营业收入基本稳定,当地政府不希望解散该公司,以免那些摆摊设点的商户失去经营场地从而激化社会矛盾,以至于该案终审判决生效后历时多年仍未实际执行,公司经营仍正常进行,林方清和戴小明的股东身份并无变化,相互之间的矛盾处于胶着状态,还居然能“相安无事”,如此令人啼笑皆非的结果,足以引起我们的反思:终审改判公司解散究竟合不合适?最高人民法院将该案作为建立指导性案例制度后首个公司纠纷指导性案例,是否能经得起历史的检验?新的指导性案例真的值得信赖吗?
 
  (二)最高人民法院指导案例15号
 
  指导案例15号存在同样的疑问,只是表现形式不同而已。该案在表面上为买卖合同纠纷(徐工集团工程机械股份有限公司诉成都川交工贸有限责任公司等买卖合同纠纷案),法院认定,合同债务人实际上与另外两个关联企业的实际控股股东为同一人,三个公司之间人员、业务、财务高度混同,假如让无力清偿欠款的合同债务人独立承担清偿义务,债权人的债权几乎无法收回,原审法院以关联公司人格混同损害债权人利益为由,依据《民法通则》及《合同法》的相关规定判决其承担连带清偿责任。就原告同时起诉应当承担共同侵权责任的9位自然人股东(包括已经转让股权的原股东),原审判决以无共同侵权的事实根据为由予以驳回。[30]上述两个关联企业上诉后,江苏省高级人民法院终审裁定驳回上诉,维持原判,同时对裁定依据和理由作了重大调整。最高人民法院归纳的裁判要点有二:一是关联公司的人员、业务、财务等方面交叉或混同,导致各自财产无法区分,丧失独立人格的,构成人格混同;二是关联公司人格混同,严重损害债权人利益的,关联公司相互之间对外部债务承担连带责任。而生效判决则认为,“三公司虽在工商登记部门登记为彼此独立的企业法人,但实际上人员混同、业务混同、财务混同,已构成人格混同”,“客观上削弱了川交工贸公司的偿债能力,有滥用公司独立人格以逃废债务之嫌”,“损害了债权人的利益,违背了法人制度设立的宗旨,其危害性与《中华人民共和国公司法》第20条规定的股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任的情形相当。为保护债权人的合法利益,规范公司行为,参照《中华人民共和国公司法》第20条的规定,川交机械公司、瑞路公司应当对川交工贸公司的债务承担连带清偿责任”(与最高人民法院公布的内容略有出入,但并不影响本文讨论的主题)。[31]以公司法人格否认法理评判上述判决词,其结果部分正确,但理由有待商榷。
 
  公司法人格否认法理的精髓在于,在承认公司具有独立人格的前提下,就个案中的法律关系而言,可无视公司的独立法人地位,而将股东、其他实际责任人和公司视为同一体,从而承担公司本来应当承担的法律责任。当然,此时无论是承担合同责任还是侵权责任,公司本身仍然是不可推卸的责任主体,只是赋予权利人仅追诉公司、仅追诉公司背后的实际责任人,或者一并追诉公司背后的实际责任人的选择权。此时,公司的责任或者公司背后实际责任人的责任,有可能是过错责任,如我国《公司法》第22条有关股东滥用公司独立人格和股东有限责任规定中的责任性质;也有可能是无过错责任,如我国《公司法》第64条有关一人公司的股东和公司人格混同规定中的责任性质。即使是过错责任,也并非民法上的一般侵权责任,而是公司法上的特别法定责任。指导案例15号生效判决词类推适用的法律条文虽然是《公司法》第22条,而实际上是将三个关联公司的行为作为民法上的一般侵权行为看待的,三者对债权人构成共同侵权行为,故承担的不是公司法人格否认法理上的特别侵权责任,而是共同侵权行为的一般侵权责任。这是该指导性案例的最大败笔。假如该案无这样的瑕疵,终审判决词就不会参照适用《公司法》第22条,而是直接根据公司法人格否认法理,认定人格滥用之外还有人格混同的另一个公司法人格否认法理适用情形,不仅认定关联公司相互之间承担连带责任,而且会同时认定几个自然人股东(起码是提诉当时的股东)也承担相同的责任。在此意义上,本案实际上仅仅是名义上或者形式上的公司法人格否认案件,仍属民法上的一般侵权案件。至于案由定为买卖合同纠纷案件是否恰当则在所不论。相较于2008年9月3日最高人民法院终审判决的(2008)民二终字第55号案件,[32]本案不仅没有实质性改进,反而混淆了公司法人格否认法理上的直索责任与一般民事侵权责任的关系。不过,假如本案生效裁决选择恰当的裁判路径,则会揭示现行公司法所没有的新的公司法人格否认适用情形,势必陷入裁判无据的困境,即使事后被最高人民法院看中选为指导性案例,仍不足以改变地方法院裁判本身的两难境地。
 
  值得一提的是,本案终审判决不久,川交机械公司和瑞路公司两个上诉人就向最高人民检察院提交了《民事申诉书》,请求最高人民检察院通过抗诉撤销终审判决,改判申诉人对川交工贸公司的债务不承担连带责任。主要理由有三:第一,“法院判决申诉人对川交工贸公司所负债务承担连带责任严重缺乏法律依据!判决中据以判决申诉人承担连带责任的法律条款为《公司法》第二十条,但该条适用主体为公司股东,申诉人并非川交工贸公司股东,不符合该条对主体的规定,该法条不能作为判决申诉人承担连带责任的法律依据。”第二,“申诉人两公司与川交工贸公司法定代表人不同、股东不同、公司人员组成不同、经营范围不同、公司成立时间不同、公司住所地不同,三公司财务独立账目清晰,二审判决认为三公司人员混同、业务混同、财务混同是非常让人匪夷所思的!”第三,“申诉人两公司与川交工贸公司各自有健全的会计账簿,三家公司之间账务是独立的、清晰的,资产能依据账簿合理划分,申诉人两公司没有侵占川交工贸公司的资产的情况,申诉人不应对川交工贸公司的债务承担连带责任!”[33]该案转交江苏省人民检察院办理,后者于2012年2月3日通过苏检民行交[2012]4号《民事行政检察交办函》交由徐州市人民检察院进行立案审查,后者协调徐州中院和解结案。据未签具日期的《和解备忘录》记载,和解主体为川交工贸公司和原审原告,在川交工贸公司作出一定承诺的基础上,原告申请解封申诉人被查封冻结的财产,不再请求法院强制执行生效判决,实际上否定了终审判决的结果,更是对最高人民法院指导性案例的权威性提出了严重的挑战。最高人民法院没有跟踪该案的后续进展,并在双方当事人已经执行和解后,仍将其选作指导性案例予以公布,以指导全国各级法院的同类案件的裁判活动,本身也是脱离实际、不够严肃的。
 
  四、判例法形成的不同机制及作用
 
  要想消除公司纠纷指导性案例所面临的困境,并对最高人民法院案例指导制度作出客观公正的评价,进而合理定位指导性案例的效力,简单回顾西方国家判例法形成的不同机制及作用,或许有所裨益。
 
  正如前述,尽管有学者将我国的指导性案例制度类比成域外法中的判例制度,[34]甚至还有人坚持指导性案例具有准法源地位,[35]代表官方立场的“两高”人员在解释新的指导性案例时,均声明其不同于英美法国家的判例。依据法学常识,在两大法系中,大陆法国家判例附属于成文法的地位,通过不同审级法院审查监督的“自然”力量,促使判例具有事实上的拘束力,与英美法国家判例作为重要的法律渊源,奉行先例拘束力原则完全不同。美国斯坦福大学教授梅利曼曾对两大法系的法律渊源包括判例不同的形成机制及作用有过精辟的分析。[36]英美法系判例法的形成,是建立在审理案件的法官对于过去长期积累的大量先例进行详细梳理、判别、遴选然后采用的基础上的,先例本身就是法官判案的依据,成文法仅仅起到辅助作用。根据我国学者的考察,构成现代英国法主体的普通法和衡平法便是产生于法院且在法官长期司法过程中在地方习惯的基础上成长起来的判例法渊源。即便是出自于议会的制定法(Statute Law)在具体解决案件的过程中,虽在理论上具有优先适用性,但在很大程度上也得依赖法官的判例法,得经由法官解释后才能适用于案件且具体化为案例(Case),如果其后的法官基于这一案例判决一个案件时,这一原本是制定法形成的东西,经过几次司法“出炉”摇身一变成为判例法(Case Law)进而化作先例(A Precedent)。而且,对制定法的理解也得仰赖判例法的知识背景。[37]以英国为例,其先例拘束力原则主要体现在以下三个方面:(1)上议院的判决成为具有约束力的先例,全国各级审判机关均须遵循,只有上议院本身可不受约束。(2)上诉法院的判决可构成对其自身以及下级法院具有约束力的先例。(3)高等法院的判决对所有下级法院均有约束力。[38]
 
  我国虽然秉承了大陆法国家的传统,但“两高”尤其是最高人民法院所赋予的指导性案例的地位和性质,明显要高于大陆法国家,接近于英美法国家的判例。这与我国大陆法传统的做法判然有别。在此意义上,指导性案例“必须参照”的社会基础并不牢靠。
 
  不过,具有约束力的判决分为判决理由和判决词中为解释判决理由所阐述的法律规则或者法官附带意见两部分,只有前者对同类案件有约束力,后者只有说服力,并非必须遵守。法院的判决有两种依循先例的效应形态:一种为“约束力效应”,包括先例的纵向约束力和横向约束力;另一种为“说服力效应”,主要指劝导性判例。[39]
 
  我国各级法院隶属于人大,上下级之间只有业务指导关系,并通过上诉、申诉机制实行上级法院对下级法院的监督,而最高人民法院通常不直接审理初审案件,其二审、再审程序中的监督功能,以及解释法律的权威地位,加上法官所具有相对高的专业水平,以及审判委员会的集体智慧,一般情况下即可保证其公布的指导性案例具有一定的权威性,但这样的案例指导方式毕竟不同于司法解释,假如赋予其拘束力或者事实上的约束力,则无疑在司法解释之外创造出新的司法行为规范方式,而指导性案例本身又隐含着无法克服的个案局限性,赋予其普遍适用的效力很可能会导致削足适履的后果。相反,假如其凭借本身的说服力影响后案,效果可能更好。相信最高人民法院也有足够的信心,凭其公布的指导性案例自身的理性而非外在的权威影响后案。
 
  转换到公司法领域,赋予拘束力的指导性案例更难形成并取得实效,理由主要有三:第一,公司法本身充满原则性与灵活性,指导性案例拘束力的定性可能会导致公司法规则的僵化,在实际上形成一系列新规则的同时,对公司立法的进一步完善形成阻碍。第二,具有拘束力性质的指导性案例,在现行法院裁判体制之下很难形成。法院面临着大量待决案件,精雕细琢几无可能,典型案件难以“完美无缺”,要想让其具有普遍适用性,恐怕力所不逮。如上文解析的两案那样,靠最高人民法院审判委员会进行二次加工,则有可能与原案大相径庭,其中的判旨成为借助案例名义的司法解释,以案说法,不伦不类。第三,指导性案例说服力的定性表面上降低了其权威性甚至影响最高人民法院的地位,但指导性案例适应性的余地将大大增强,指导性案例的实际功效不会丧失。
 
  五、结语
 
  制度变迁与制度安排的选项很多,须考虑成本和效率并仔细斟酌权衡利弊得失,关键看综合效率哪个更好。在我国这样成文法根深蒂固的国家,从制度变迁的通常规则看,现阶段赋予公司纠纷指导性案例以说服力而非拘束力,更为合适妥当。否则,为了强化最高人民法院的权威、控制下级法院法官自由裁量权或者其他目的,过分强调指导性案例的拘束力,则很有可能适得其反,甚至会使得学界有关“案例指导制度能走多远”[40]的怀疑成为现实。即便是《中共中央关于全面推进依法治国若干问题的决定》部署设立最高院巡回法庭以后,仍无法通过指导性案例统一公司法案件的司法裁判。
 
  当然,上述观点与前引陆幸福、雷磊的主张完全相反,究竟孰是孰非、孰优孰劣,恐怕仍是见仁见智。不过,问题的关键在于,仅就已有的公司纠纷指导性案例而言,最高人民法院审判委员会钦定机制下的指导性案例,似乎难以担当具有法律效力或者法律拘束力的重任,勉强为之,难免会适得其反。令人欣慰的是,2015年发布的《《关于案例指导工作的规定〉实施细则》明确要求后案参照指导性案例的裁判要点并在裁判文书说理部分予以援引,实际上已对其先前的立场有所调整,更加看重指导性案例说服力意义上的效力,这与本文的基本观点不谋而合。
 
 
 
【注释】
[1]自2011年12月20日最高人民法院公布第一批指导性案例起,各批指导性案例的间隔时间并不确定,截至2015年5月底,最高人民法院已公布了10批52个指导性案例,在后6批案例中,并无公司纠纷案件。
[2]参见 http://www.court.gov.cn/xwzx/fyxw/zgrmfyxw/201204/t20120414_175938.htm,2013年6月27日访问。
[3]参见 http://www.court.gov.cn/spyw/ywdy/alzd/201209/t20120928_178454.htm,2013年6月27日访问。
[4]同上注。
[5]参见 http://www.court.gov.cn/xwzx/fyxw/zgrmfyxw/201302/t20130206_182072.htm,2013年6月27日访问。
[6]参见[美]罗纳德?哈里?科斯:《企业、市场与法律》,盛洪、陈郁译校,格致出版社、上海三联书店、上海人民出版社2009年版,第147页。
[7]参见《最高人民检察院关于案例指导工作的规定》(高检发研字[2010]3号)、《最高人民法院关于案例指导工作的规定》(法发[2010]51号。)
[8]参见蒋安杰:《案例指导制度规定:一个具有划时代意义的标志》,《法制日报》2011年1月5日第10~11版。
[9]参见克楠、张明远:《积极探索完善中国特色案例指导制度——中国特色案例指导制度研讨会召开》,《法律适用》2011年第6期;林卫星:《明确定位完善机制——中国特色案例指导制度研讨会综述》,《人民法院报》2011年7月13日;张娜:《判例:比较研究与中国模式——司法判例制度研讨会综述》,《人民法院报》2011年10月19日。
[10] http ://old.chinacourt.org/html/article/201112/21/472164.shtml,2012年4月15日访问。
[11]同前注②。
[12]同前注③。
[13]同前注⑤。
[14]王利明教授在其论文中一方面强调“指导性案例一旦颁布,就应当对包括最高人民法院在内的全国法院都能够产生一定的拘束力”,另一方面又认为其发挥作用的机制主要体现在“指导性案例自身的说服力”等方面,认识不是很清楚(王利明:《我国案例指导制度若干问题研究》,《法学》2012年第1期)。陈兴良教授不止在一篇论文中主张“指导性案例就是一种具有判例性质的案例”,“其实就是判例”,“案例指导制度的功能在于创制规则”,“成为我国除法律、司法解释以外的一种规则形成机制”,“其法律的特征十分明显”,但对其效力定位却语焉不详(陈兴良:《我国案例指导制度功能之考察》,《法商研究》2012年第2期;陈兴良:《案例指导制度的法理考察》,《法制与社会发展》2012年第3期;陈兴良:《案例指导制度的规范考察》,《法学评论》2012年第3期)。陆幸福教授则力主“创造性地赋予指导性案例以法律效力”(陆幸福:《最高人民法院指导性案例法律效力之证成》,《法学》2014年第9期)。
[15]参见《现代汉语词典》(修订本),商务印书馆1996年版,第119页。
[16]同前注⑧,蒋安杰文。
[17]同上注。
[18]以合同效力的认定为例,依据我国《合同法》第52条的规定,违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。2009年4月最高人民法院《关于适用《中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第14条对此作出了限缩性解释,即“合同法第五十二条第(五)项规定的‘强制性规定’,是指效力性强制性规定。”效力性规范和管理性规范是对强制性规范的进一步细分。效力性规范是指法律及行政法规明确规定违反了这些禁止性规定将导致合同无效或者合同不成立的规范;管理性规范是指法律及行政法规没有明确规定违反此类规范将导致合同无效或者不成立,但因有可能破坏社会经济秩序或者损害他人利益,仍应承担相应行政和民事责任的规范。我国民法学理论界及审判实践中均认可违反管理性强制性规定的合同仍然有效。
[19]假如前引14中陈兴良教授所主张的观点能够成立,即指导性案例为我国法律、司法解释之外的第三种规则形成机制,而前者由立法机关制定,中者须报经立法机关备案,后者则势必成为司法机关造法不受立法机关监督的制度依据。我们不是毫无理由地怀疑司法机关的能力,只是担心不经立法程序的规则形成机制本身的正当性。
[20]第15条规定:“指导性案例发布后,各级人民检察院在办理同类案件、处理同类问题时,可以参照执行。”第16条规定:“在办理同类案件、处理同类问题时,承办案件的检察官认为不应当适用指导性案例的,应当书面提出意见,报经检察长或者检察委员会决定。”
[21]同前注⑧,蒋安杰文。
[22]参见孙国祥:《从柔性参考到刚性参照的嬗变——以“两高”指导性案例拘束力的规定为视角》,《南京大学学报(哲学?人文科学?社会科学版)》2012年第3期。
[23]参见孙国祥:《论检察机关案例指导制度》,《人民检察》2011年第13期。
[24]参见“判例研读沙龙”(第7期)《资料汇编》,华东政法大学2011年4月编印。
[25]参见李友根:《指导性案例为何没有约束力——以无名氏因交通肇事致死案件中的原告资格为研究对象》,《法制与社会发展》2010年第4期。
[26]参见李友根:《论指导性案例的约束力范围》,《苏州大学学报(哲学社会科学版)》2011年第4期。
[27]参见李仕春:《中国案例指导制度困局与出路——“民商法前沿”系列讲座现场实录第330期》,http://www.stcourts.gov.cn/ mjsf/mjsf_view.asp? myNO =107,2013年6月1日访问。
[28]参见《聚焦最高人民法院第一批指导性案例》,http://www.civillaw.com.cn/Article/default.asp? id =55459-60,2013年6月1日访问。
[29]即2013年修改后的《公司法》第182条。
[30]参见江苏省徐州市中级人民法院(2009)徐民二初字第0065号民事判决书。
[31]参见江苏省高级人民法院(2011)苏商终字第0107号民事判决书。
[32]参见《中国信达资产管理公司成都办事处与四川泰来装饰工程有限公司、四川泰来房屋开发有限公司、四川泰来娱乐有限责任公司借款担保合同纠纷案》,《最高人民法院公报》2008年第10期。
[33] 2011年11月12日川交机械公司和瑞路公司提交最高人民检察院的民事申诉书。
[34]参见陈兴良:《我国案例指导制度功能之考察》,《法商研究》2012年第2期;陈兴良:《案例指导制度的法理考察》,《法制与社会发展》2012年第3期。
[35]参见雷磊:《指导性案例法源地位再反思》,《中国法学》2015年第1期。
[36]参见[美]约翰.亨利?梅利曼:《大陆法系》第2版,顾培东等译,法律出版社2007年版,第19页以下。
[37]参见张彩凤:《英国法治研究》,中国人民公安大学出版社2001年版,第212页。
[38]参见沈宗灵:《比较法研究》,北京大学出版社1998年版,第286页。
[39]参见齐树洁:《英国司法制度》,厦门大学出版社2005年版,第186页。
[40]吴英姿:《案例指导制度能走多远?》,《苏州大学学报(哲学社会科学版)》2011年第4期。

来源:《法学》2015年第6期

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责任编辑:吴雪睿

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