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中国公司对外担保规则特殊性研究


——兼论民法商法思维方式的对立统一
发布时间:2015年1月6日 郭志京 点击次数:3842

[摘 要]:
公司对外担保规则本质上是公司治理结构不完善其行为尚不能完全达到内敛化时期的一种过渡性特殊安排,伴随公司治理结构的完善过程而发展演变。公司对外担保本身的“两面性”决定了必须平等保护公司与担保权人的利益,为此法律一方面通过限制决议主体等方式实现对意思形成过程的控制,另一方面通过“胃镜”导入的公示方式,实现公司章程特定部分和特定决议对外效力的扩张。这种“一限一扩”的特殊性决定了规范对象、规范性质、规范效力均不同于一般的公司法规则。
[关键词]:
公司法;对外担保规则;价值衡量

    一、问题的提出
 
    公司对外担保规则在我国是一个长期以来争论不休的话题。就理论而言,虽然从微观上看,一系列高水平研究成果的出现,对公司对外担保的前提问题(规范对象) 和根本问题(对外效力) 以及关键问题(相对人的审查义务) 已经作了详细论述,似乎已经达到了相对成熟的程度。但从宏观上看,对这些问题的争论仍然局限于具体就事论事的讨论,缺乏体系上的梳理和整合,因此在最基本的问题上尚没有取得基本的共识,还远未达到理论清晰和指导实践的程度。就司法实践而言啊,不同法院对此也持不同的观点,多年来一直存在多样化甚至截然相反的判决,即使最高人民法院的判决也不统一,[1]这使得担保交易当事人在评估交易风险时缺少明确的法律指引,难以形成稳定的预期。[2]
 
    这就给我们提出一个问题,为何经过如此长时间的争论,在最基本的问题上,理论和实务的理解仍然存在巨大偏差,这在其他法律条文的解释上非常少见,究其原因主要有:一是问题本身的特殊性,公司对外担保规则的实质是一种公司对其行为不能完全达到内敛化过渡时期的特别规范,不同于一般的公司法规则,与既有的规范在体系和价值方面都不可能完全自洽和和谐。以往理论和实务对公司对外担保规则的特殊性把握不足,往往将其视为一般规则,进而套用一般公司法、民法规则和原理来理解和分析这种特殊的规则,从而得出极端化的结论或导致不符合实质正义的法律适用。二是商法思维与民法思维的截然分离,人为隔离了对外担保规则的内在统一。虽然我国历来坚持民商合一,但却一直存在两种并不完全统一的思维方式,传统理论和实践往往从民法追求交易效率、安全、司法便利或商法追求统一、外观、公司利益等一般原理出发,形成了截然相反的两极;新近理论通过引入第三人主观状态这一弹性因素实现与合同法相关条款的多元化链接,以软化法律适用的僵硬和平衡各方的利益。这是一条无奈的选择,但却存在逻辑体系和立法价值方面的冲突。三是以前的研究或将规范对象、规范性质、规范效力、违反的法律效果分别独立研究,阻断了期间的内在联系,或者撇开规范对象,将规范性质与规范效力直接牵连,从而形成单一思维进路,僵化了对问题的讨论,制约了这些因素之间可能的多元化关系。
 
    总之,新《公司法》通过之后的对看似明确的立法所进行的进一步争论表明,此问题在我国还远远没有达到理论认识和司法实践的统一,其原因较多,根本结症在于以往的理论和实务缺乏对该规则相比于一般的规则之特殊性的把握。当下 《公司法》大修改启动在即,公司对外担保也成为各界关注的焦点,借此契机对公司对外担保规则的特殊性及其效应这一重大问题作出清晰、明确而科学的界定和全面系统的梳理成为理论和实务界的期待和当务之急。而要真正深刻把握这种特殊性,方法论和思维方式的转变成为一个绕不开的话题。鉴于此,本文先从对外担保规则的特殊性入手,打破商法思维与民法思维的对立,综合运用历史的、比较的、判例实证的分析方法,从解释论的角度首先对规制可能包含的范畴作出实然的解释,然后从立法论的角度对应然规制修改予以探讨,以期对既有的立法作出可能、统一的解释,对将要修改的立法提供理论支撑。需要说明的是,本文之所以称之为公司对外担保规则(以下简称规则) 是由于该规则并不限于 《公司法》第 16 条、122 条,而是包括与公司担保规则有关的公司法其他相关条款、其他法律、司法解释以及执法和司法裁判在内的统一体和互动过程。
 
    二、规制事项和价值衡量的特殊性——在公司财产安全与相对人交易预期之间
 
    规则的规制事项——公司对外担保本身是规则存在的社会基础,规则是否具有特殊性取决于对外担保本身是否具有特殊性,这种特殊性在不同的社会背景下也具有不同的表现形式,因此还需要重点考查我国的特殊性,可谓特殊性的特殊性。这种特殊性并不直接作用于规则,而是直接影响价值判断,通过价值判断来影响制度选择,因此还需要讨论价值判断的特殊性。
 
    公司对外担保的确不同于对自己债务的担保,因为对外担保并不直接为了本公司的债务,这决定了对外担保一直存在利弊两面性:一方面,在信息不对称的情况下,公司对外担保并不一定都是为了公司的利益,有可能损害公司和中小股东、债权人的利益,公司对外担保具有天然的缺陷和巨大的风险。另一方面,公司对外担保又是经济发展的必须,首先,如同一般担保一样,对外担保是融资和交易的保障条件,其次,是公司对外担保虽然不直接为了自己的债务,但公司为他人担保往往是出于自己利益的考虑(例如长期的合作信任关系,产业上下游关系等) ,特别是集团公司之间,相互之间的担保是集团整体发展的需要,实际上就是为了自身获得远期或者间接的各种商业利益。因此,公司的对外担保,特别是关联公司之间的担保必然大量存在,通过担保机制的设立和运行,各方的利益诉求达到了均衡。[3]
 
    正是由于对外担保这一对外担保规则存在的社会基础之特殊性,决定了规则一定不同于一般的公司法规则,其本身的两面性决定了一方面使得立法者不得不考虑最大限度规范担保行为和抑制担保风险;另一方面,由于金融体系的固有原因,公司融资困难重重,公司对外担保特别是集团公司之间的担保成为保障融资的重要渠道,任何轻易否定担保合同效力的做法都会影响融资,为了担保融资的顺利进行,就要保障担保本身的安全。就我国而言,由于我国公司股权结构高度集中,家族型和国营型公司占绝对比例,公司控制权掌握在控股股东手中,“一股独大”高度集中的金字塔式的股权结构特征明显,公司董事会大多受到控股股东的控制,很难在与控制股东有关的关联交易中形成独立判断,再加上公司治理结构不完善等,我国公司对外担保存在巨大风险,关联担保极易异化成为大股东掏空公司的工具,降低上市公司的企业价值,具有显著的负财富效应,极大地损害了投资者利益。[4]由此可见,我国公司对外担保的社会条件具有极大的特殊性,因此在规范方式的选择上具有一定的特别性。
 
    这种双重而矛盾的现实社会背景,即公司对外担保的高风险与借此融资的急需要并存,就构成了对外担保规则存在的基本社会现实,在此基础上的利益衡量和价值判断成为制度选择的根据。在价值判断的时候,对于衡量的对象即衡量的谁的利益这一前提问题虽然在理论上存在一定争论,但比较起来真正要衡量的不过是是特殊衡量对象,即公司的财产安全和股东的利益保护与相对人的交易预期和交易效率;但是对于怎样进行利益衡量——价值判断存在较大分歧,集中在倾斜保护还是平衡保护两种观点。倾斜保护论一—优先保护公司和中小股东的利益,其往往直接从规范的目的出发,认为既然要保护公司的利益,抑制担保行为,公司对外担保规则就应当为效力强制性规范,直接对外发生效力,违反者担保合同无效。倾斜保护论二——优先保护交易安全(公司担保权人的利益),即认为公司的利益已经通过其他相关制度得以保护,且即使规定担保合同无效,由于仍然要承担赔偿责任,因此也无法保护后者,故主张应当优先保护公司担保权人的利益。[5]而近年来的司法实践从 “偏重交易效率、追求司法便利”的角度出发也倾向于优先保护担保权人的利益。[6]平衡保护论认为,应当在 “公司财产安全和股东利益”与 “相对人信赖利益”、交易效率之间实现平衡。[7]
 
    根据民法价值判断问题的一项实体性论证规则,在没有充分且正当理由的情况下,应当坚持强式意义上的平等对待,[8]对外担保本身的两面性仅仅决定了两种利益不可偏废,即一方面,如果不规范担保行为,公司和中小股东的利益就有可能受损,另一方面,如果 “相对人信赖利益”得不到有效保护,即其注意义务和成本过高或效率过低,则融资就会严重受限,资本市场就会萎缩,从宏观和长远看,也不利于公司的发展和股东的利益。因此,平衡保护两种利益便成为公司对外担保规则必须坚持的价值标准,倾斜保护论尚难以提出充分且正当的理由证成坚持弱式意义上平等对待的必要性。这样一来,上述公司对外担保的两面性决定了保护公司、股东的利益与交易相对人(债权人) 的利益必然不可偏废,在价值衡量上需要在二者之间实现平衡,平衡保护两种利益使得其既区别于侧重保护公司和中小股东利益的组织法——公司法一般规则,又与侧重保护交易效率和安全的行为法——民法存在较大差别,倾斜保护论实质上是没有充分考虑到对外担保的特殊性。
 
    三、规制方式的特殊性——在限制与扩张之间
 
    要体现对外担保规则方式的特殊性,就需要与一般的限制公司特定意思或行为的规则(可以称之为限制性规则) 予以对比。如前所述,纵观公司法限制性规则的发展变迁,明显体现出三个主要变化:行为效力内敛化(规制重点从外化到内敛的转移,原则上没有对外效力) 、限制方式内部化(从限制经营范围→限制担保能力→限制代表权→限制内部意思形成程序) ,公司内部意思自由化(从强调国家强制到尊重公司自治)。这三个变化相互影响、相互作用,行为效力内部化之前,往往坚持越权无效原则,限制方式来看,往往需要限制公司的经营范围或行为能力,公司的意思与个人的意思截然分离,不需要限制代表权;而越权无效原则废除之后,公司的意思与个人的意思难以区分,就有可能出现大量的越权行为要由公司承担的情形,为此立法对公司能力的限制转化为股东对董事经营权限的限制;在实行内敛化之后,内部行为原则上不再具有外部效力,这为放松国家管制,实现公司自治奠定了基础,公司是否从事担保行为以及如何避免担保风险应交由公司依据商业规则自主判断。此为现代公司法上的一般规则(即公司内部意思自由化、行为效力内敛化) ,但是,公司法对公司对外担保规则的限制却一反常态,突破了上述一系列一般原则和规则(限制公司的意思形成程序(对意思自治的限制),[9]这集中表现为对意思形成、代表权的限制和公司章程、内部决议的效力扩展两个方面。
 
    (一) 意思形成限制与代表权限制
 
    对意思形成方式的限制表现在:对关联担保,法律直接规定了公司对外担保的意思机关和表决程序;对非关联担保,由公司章程在股东(大) 会和董事会之间选择对外担保的决议机关。
 
    对意思形成程序限制的结果之一是对代表权的限制,这种限制相对于现代公司一般理论——代表权不受限制规则有较大的特殊性。对意思形成限制虽然不限于意思形成机关,但对意思形成机关的限制是其核心,就此而言,对意思形成主体的限制同时也是对代表权的限制。[10]限制的原因有二:一是随着越权无效原则的废除,就有可能出现大量的越权行为要由公司承担的情形,这虽然有助于交易安全的保护,但却不利于保护公司的利益,因此如果事关重大,则需要限制代表权。二是出于意思真实的考虑,因为当董事会或者股东会作出决议时,由于经过了不同意见和利益的博弈,在一定程度协商和民主的基础上,采取了多数决原则,从而使由股东或者董事通过表决机制而形成的意思演变成公司团体的意思,比起个别董事或经理代表公司作出意思决定更加符合公司的真意,也能防止董事或经理滥用职权侵害公司或股东的利益。[11]这种限制的结果是,公司对外担保事项只能经董事会或者股东会决议通过,董事、高级管理人员没有代表权,不存在权利表象,交易相对人不能以不知道有无代表权而主张适用表见代表或代理,《合同法》第 49、50 条规定的表见代理、表见代表[12]于此场合的适用会存在较大障碍。
 
    对意思形成程序限制的结果之二是需要区分公司的意思与董事、经理的个人意思,这与通常情况有较大的不同,在一般情况下,对这两种意思并不需要区分,这是交易效率和安全的要求,因为在一般业务中,每一次都区分显然不可能,为此,《合同法》第 50 条确立了代表权不受限制规则,[13]即使公司对其意思形成程序有特殊限制,也不能对抗第三人,第三人只需要判断代表权存在即可。也就是说,在法律并不规定意思形成过程,只概括规定对外效力的情况下,因为法律对代表权无限性的规定,使得两种意思合为一体。但是公司对外担保非常特殊,法律相反地规定了意思形成程序,这就不可避免会出现两种意思的分离,违反该规则的情况下如果再直接适用 《合同法》第 50 条的规定,则公司法的特别规定就失去了意义。正是因为个人的意思不一定是公司的意思,故才有限制的必要,而董事会、股东会的意思就是公司的意思,只要不是限制公司的对外担保,就不能否定这些决议机关决议的效力。因此,在对外担保的情况下,需要区分两种意思,因为是否是公司的意思至关重要,如果是公司的意思,就可能影响对外效力,正如合同的一方意思瑕疵会影响合同效力一样。因而相对人需要作出判断,虽然这会影响交易的效率,但是特殊情形下的无奈选择,所谓交易相对人的审查义务正是识别意思类型的过程。曾经的司法裁判没有注意区分公司行为与个人行为,直接架空了规则的特殊规定。[14]
 
    需要注意的是,这种限制的特殊性仅仅体现为意思形成阶段,内部意思形成的限制就是对代表权的限制,由于专属性的权利不能授予他人,在此方面也不可能存在代理权,即这里因法律的规定而没有 “表”,因此不可能存在 “见”,即不存在表见代理、表见代表。而意思表示阶段并没有特别之处,根据一般的公司内部分权规则,因此在立法上不再需要特别规定意思表示主体。[15]对相对人来说,一般交易情况下,相对人不需要关心意思形成,只关心意思表示和代表权、代理权,而公司对外担保时,相对人不仅要关注公司的意思表示和代表权、代理权,更重要的是关注其意思形成过程。
 
    (二) 公司章程、内部决议效力的(有限) 扩张
 
    公司章程和决议主要调整公司内部的法律关系,原则上没有对外效力的根本原因是其缺乏公示,如果交易相对人在每一次交易中查看与之相关的公司章程和决议为效率所不容,为此相关的法律制度为之提供了相对完备的保障系统,其中主要是通过公司法等交易组织法确立的公司治理和内敛化规则来塑造公司作为交易一方人格的完整性和意思表示的真实性,从而保证进入交易关系的主体是合格的主体,同时又通过合同法等交易行为法的表见代理、表见代表等制度简化相对人的审查义务。公司章程、决议作为公司意思自治的工具,其核心使命是 “包装”公司成为可以识别的一方交易主体,由于其反映的是公司股东的意思,没有正当理由对外直接发生效力。不过,调整内部法律关系的规范不是绝对不可能具有对外效力,特殊内部行为——在某些特殊场合,公司内部行为是可以具有所谓 “溢出效应”,可以对第三人产生一定的法律效果。[16]但是在民商法上,“内部关系”要获得对外效力,一个基本的前提是要公示出来,可是公司特别是非上市公司章程要全面公示出来并不一定对公司有利,而公司决议更不可能得以公示,那么要获得对外效力就必须另想他法让第三人知道,法律上采取了可以谓之 “胃镜式”的特定公示,主要通过两种途经:一是通过法律的指引,让公司章程的特定部分获得公示效力, 《公司法》第 16 条的规定在公司对外担保问题上,公司法条文明确指出公司对外担保应按照公司章程的规定,公司担保人应根据章程规定的机关作出决议并受章程规定担保总额及单项担保数额限额的约束。由于法律本身具有极强的公示性,不仅公司应遵守,其用意也在于要求与担保行为有关的其他各方都要遵守此规定。因此当事人在订立担保合同时,就应审查公司章程对担保问题的规定,这是法律为当事人设定的义务。[17]二是通过法律或章程指引,特定的公司决议获得公示效果。由于 《公司法》第 16 条第 1 款这一规范因素的介入,公司对外担保的决议方式和主体固定而单一,不受公司内部复杂多样的其他规范之制约和影响,实际上等于明确告诉了交易相对方,从而获得了一定公示效果。法律规定此提示条款的目的,在于将债权人“指引”向公司决议,从而为对决议的审查提供了依据。[18]这样看来,在此问题上,公司法、公司章程效力、内部决议的效力三者的关系是:由于第 16 条的存在,章程的规定不仅成为决议效力的判断根据,而且有可能影响对外效力,即由于法律的规定而将公司章程和决议的此部分内容引入交易相对方的视野,这样便将一个原本没有经过公示的暗箱里的一部分,通过层层指引而暴露于交易相对人,获得了一个类似于公示的效果,从而一方面赋予相对人必要的注意义务,另一方面此明确规定又减轻了相对人的审查成本。
 
    这样一来,对外担保规则的上述特殊性决定了公司对外担保规则不同于公司法上的三种与之相似的规则:一是不同于一般的公司法上所谓的限制性规则,例如,有关公司治理规则的纯内部限制,而是一反常态在规制方式上一方面通过内部严格限制代表权,实现集体决议制度,另一方面以法律昭示的方式,通过法律、公司章程、公司决议三位一体的架构将内部效力延伸于外部,即对外发挥一定的效力。二是不同于公司法上诸如公司合并、分立、变更公司形式等关涉公司生存和股东根本利益的基础性行为,违反之而从事交易者合同直接无效,而是有条件的无效。三是不同于公司一般对外交易行为,要套用交易安全等理论很难行通,这里的相对人也不是由于双方当事人行为的外化效应而出现的第三人,实际上仍然是当事人之间的信赖而非第三人的信赖,与保护真正第三人的信赖利益有一定差距 (倒是与英美的禁止反言理论有些相近) ,难以适用第三人信赖利益保护的规则,外观主义、表见理论的适用会受到极大挑战。
 
    这样,一方面通过限制,另一方面又通过扩张,充分体现了公司对外担保规则的特殊性。如果对外担保规则绝对没有对外效力,则无异于一般的内部规范;若绝对具有外部效力,则等同于公司的 (公司合并、分立等) 特别基础规范,这两个极端均无从体现对外担保规则的个性和特殊性,忽视这种特殊性,第 16 条等就没有了单独存在的意义。
 
    四、公司对外担保规则特殊性之效应
 
    对外担保规则绝不同于一般的公司法规范,其特殊性必然会对该规则所包含的四个核心问题——规范对象、规范性质、规范效力、违反后果产生重大影响。
 
    (一)公司对外担保规则的效力
 
    公司对外担保规则的效力有对内效力与对外效力之分,对这两种效力,有统一论与分别论,各自可以细分。由于统一论下不存在内外效力区分,相对比较简单,而区分论下需要对两种效力分开讨论,对内效力没有争议,分歧主要在对外效力,又有绝对 (区分) 主义与相对 (区分)主义之分。各种论表面是逻辑进路的差异,但实质是法律思维和价值衡量对象的不同。
 
    1.关于对外效力的理论
 
    对外效力就是影响担保合同的效力,主要是解决两个问题: 一是否具有对外效力、是否直接影响合同的效力,有绝对主义 (绝对影响和绝对不影响) 和相对主义之分,其中绝对主义是两极,相对主义介于中间。二是怎样影响合同的效力即影响合同效力的入口和介质,属于相对主义内部之争,核心是对相对人发生效力,应当以何种因素与其链接,据此可以细分。
 
    第一,绝对主义——绝对主义就是对外绝对有效或绝对无效,分绝对肯定论和绝对否定论。绝对肯定论——直接影响合同的效力论,即主张公司章程关于担保事项的规定对于第三人具有直接的拘束力,新公司法通过之前的司法实践和司法解释 (见特殊性一—历史变迁的特殊性)、合同效力直接否定论[19]均属于绝对肯定论[20],其理论基础是公司章程的对世效力理论和英美法上的推定通知理论。[21]绝对否定论,即绝对不影响合同的效力,即主张公司章程关于担保权限的规定,公司内部决议程序不得约束和对抗第三人,即使违反该规则作出决议,合同也有效,内部违规内部处理,维护交易安全。[22]此种见解具有相当的代表性,与绝对肯定论的理论基础——推定通知理论相对应,绝对否定论的理论基础是推定通知理论的抛弃和越权原则的废除。[23]
 
    第二,相对主义。与上述绝对主义相对应,在相对主义下,第 16 条并不能直接成为认定公司与第三人之间法律行为效力的裁判依据,对外效力具有不确定性,影响合同的效力取决于一个单独的弹性因素,由于所考虑因素的不同,由此形成了相对主义的内部区分,但从现有的研究成果和司法实践看,可变因素均选取了第三人的主观状态 (知道或应当知道) ,因此核心便在于“相对人知道或应该知道的判断”,即违反后原则上担保合同有效,相对人知道或应当知道者除外 (当然不一定的无效) ,但是在知道或应当知道的判断标准上发生分歧,决定了第 16 条与合同法 (第 48、49、50 条) 的链接或者中介的不同,集中体现在相对人是否有审查义务上。对此,存在两种主要的路线: 一种是审查义务主义,即将相对人的审查义务引入其中,以相对人是否尽到应有的审查义务作为判断其知道或者应当知道的标准,但是由于公司法没有明确规定,因此在审查义务的确定 (相对人有什么样的审查义务) 上存在一定分歧,主要问题是交易相对人的审查义务的判断标准及由谁承担举证责任等,分歧较大,有外观审查主义 (审查代表或代理权) 、形式审查 (董事会或股东会决议) 主义和实质审查主义 (决议的真实性) 之分,另外还有区别两款分别论,根据一般担保和关联担保确定代表权的不同限制。[24]另一种是分离主义,即认为相对人知道或应当知道的判断与审查义务分离,合同的效力根据其他的因素来认定,与相对人的审查义务无关。又可以分为两种: 一种是独立判断主义,认为第 16 条构成典型的代表权限制(包括约定限制第 1 款与法定限制第 2 款) ,由于第 50 条确立了代表权不受限制规则,相对人在与法定代表人订立合同时,被法律推定为善意之人,因此对代表权限制相对人不负审查义务,故不能以此作为判断相对人知道或者应当知道的依据,而这个依据应当通过单独的因素去寻找。[25]另一种是外观主义,就是根据外观判断相对人是否善意 (知道或应当知道) ,即认为第 16 条的对外效力主要是判断善意或外观的依据,对于第三人是否构成善意,应从第三人在签订合同时对公司违反 《公司法》第 16 条规定是否知情上进行判断,但出于保护善意第三人和维护交易安全的考虑,在公司内部意思形成过程存在瑕疵的情况下,只要对外的表示行为不存在无效的情形,公司就应受其表示行为的制约。[26]
 
    2.关于对外效力的实践
 
    由于在司法实践中有关公司对外担保规则的不同认识最终都要落实为对外效力的判断,因此考查司法实践对对外效力的理解至关重要,实践中虽然裁判不一,但从代表性判例看,基本经历了从观望到根本否定合同效力再到多元化 (反复和摇摆) 的过程。
 
    第一,关于对外效力:在早期的司法实践中,内部规范无对外效力的法律思维占主导地位,认为对于公司内部职权划分的规定,无论是法定还是通过章程意定,都认为不能作为保证人对外要求免责的抗辩事由。比较典型的是 2000 年 “伊贝恩饮品公司案”,最高人民法院经审理认为:上述规定仅是对中外合作企业内部机构职权划分的规定,公司不得以董事会越权擅自抵押对抗不知情的善意第三人,抵押借款合同有效。[27]但 2001 年最高人民法院在 “中福实业股份公司借款担保案”及随后的司法解释则表现出明显的违反者担保合同无效的司法立场,随后的一系列判决基本都遵循了这种思路[28]。在司法实践两个极端化之后,在理论反思和公平原则的推动下,司法实践的态度开始有所转变,2003 - 2004 年的 “运盛 (上海) 实业公司担保案”[29]和 2006年的 “光彩投资集团公司借款担保案”两审法院前后的不同判决正说明了裁判思路的转变,[30]以 2006 年 “创智信息公司借款担保合同案”为转折点,此后这种维持合同效力的判决逐渐占了上风,2009 年的 “中建材集团公司进出口代理合同纠纷案”,北京市高院更是将这种倾向推向了极端,明确没有对外效力。[31]地方其他法院类似的判决也不在少数,随后这种极端有所缓和,总体上出现了相对有效主义 + 形式审查主义的局面,但也有一些法院作出了多元化判决。
 
    第二,关于第三人的审查义务:2001 年最高人民法院在“中福实业股份公司借款担保案”中第一次确认了担保合同相对人应履行审查义务,此后曾经出现过反复,其中 2006 年最高人民法院在 “光彩投资集团公司借款担保案”中对担保合同相对人的审查义务作了回避处理,[32]2006 年在“创智信息公司借款担保合同案”中,最高人民法院改判再次确认了合同相对人的形式审查义务。但 2009 年“中建材集团公司进出口代理合同纠纷案”中,北京市高院认为公司担保合同的相对人不承担审查公司章程等材料的义务[33]。在“绵阳市红日实业有限公司、蒋洋诉绵阳高新区科创实业有限公司股东决议效力及公司增资纠纷案”中,最高人民法院再次明确否定了相对人的审查义务。[34]
 
    从上述司法实际及结合前述变迁的特殊性,我国司法实践 (包括两个司法解释,一个指导意见和若干代表性判例) 从宏观上看,尽管对规范对象的理解出现了较大分歧,甚至同一法院会出现反复的现象,但从总体趋势看,正经历一个从担保能力说到内部意思说的变迁,其中区分效力强制性规范与管理强制性规范的做法是这一趋势中的一个环节,是一种过渡形态;在对外效力方面,大体经历了一个从合同直接无效——相对有效、回避审查义务——明确负审查义务——无审查义务——有条件的审查义务的否定之否定的过程。但是由于担保法解释和对外担保本身两面性的存在,法院需要在形式理性与实质正义中间寻求微妙的平衡,呈现出两个明显的特点:一是绝大多数情况下认定违背公司章程规定的担保有效,但区分两款。[35]二是如果认定担保合同无效的同时又判担保人承担连带赔偿责任,推理过程一般从第 16 条的性质出发[36]。这样一来,对合同效力的认定看似截然相反的两端,在实际结果上并没有太大区分。如果认定无效,担保人则照样承担连带责任而不是缔约过失责任,这样一来实际上和认定有效差别不大,这也代表了中国法院从常识和公平性、合理性出发以保证结论的实质正义。但是在推理过程中又要保持形式理性,于是各种论证技巧层出不穷,巧妙周旋于形式与实质之间。
 
    3.基于规范特殊性的评价——商法思维与民法思维的融合
 
    从对外担保规则的价值衡量和规制方式的特殊性出发,考虑与对外效力紧密相关的社会现实背景与实践两个因素,可以看出,在我国,通过直接影响合同效力的方式规范公司的担保行为不是完全没有道理的选择,但是,鉴于我国当前的实际和新公司法的基本理念[37]以及随意否定合同、损害交易的惨痛教训,直接规定对合同的影响可能存在很大障碍。而且在法律没有明确规定担保合同效力的情况下,要解释出直接否定合同的效力超出了解释的范围和限度。因此绝对肯定论则由于缺乏法理,特别是与交易安全保护存在根本性冲突,由此难以坚持。另一方面,如前所述,即使将规范对象限于纯内部意思主体,也不能由此得出其没有任何对外效力。绝对否定论虽然不存在逻辑问题,但坚持绝对否定论,完全没有对外效力,特别规定则失去了意义,而且与前述公司章程、内部决议效力的扩张和规范的目的、价值存在很大出入。因此,基于对外担保本身的特殊性和以此为基础的价值衡量的特殊性,在制度选择上既不能通过单纯限制公司的担保能力和直接否定担保合同的效力,也不能将规则仅仅定位于纯内部意思而没有任何对外效力来实现规范公司对外担保的目的,而是通过嵌入一个相对灵活的弹性因素,以规范公司的意思形成为对象,以多元化的对外效力为方案,以实现形式理性与实质正义的辩证统一,这种较为符合法理和较能平衡利益的方式逐渐获得了认同。
 
    从规则的特殊性出发,相对主义肯定是价值平衡的最佳武器,但是找到其适当的链接因素成为一个难题。将第三人的主观因素引入不失为是一种灵活的方案,其思路也是完全正确的,但是对于其判断标准,审查义务否定论是典型的民法思维追求交易安全保护的结果,其对特殊性的充分考虑令人怀疑;独立判断主义仍然是传统民法思维的延续,外观主义虽然将商法的原理引入其中,显然是一般保护交易安全的思维,与规则限制代表权而消除外观的特殊性相违背。审查义务主义将第三人的注意义务引入其中,以此来判断第三人的主观状态,进一步弹性决定规则的对外效力,应该说最符合民法的一般原理,也最容易被人们所接受和掌握。但这里关键的问题是审查标准的确定,实质审查主义显然是审查的应有之义,但交易效率的追求决定了其难以实现;形式审查有审查之名无审查之实,即往往面临与无审查义务有多少本质上区分的诘问。[38]因此,传统审查义务主义的核心——审查对象的妥当确定,成为制约其作用充分发挥的瓶颈。这是由于传统相对主义都以 《合同法》第 50 条的第三人主观状态作为对外效力的基本依据,由于前述合同法与公司法立法价值的差异,对第三人主观状态的判断重心和标准形同而神异,将二者直接联系在一起很难达到统一。因此,如果沿着相对主义这一正确的思维方式,同时放弃对外效力必须借助 《合同法》第 50 条的逻辑进路,直接从前述特殊性中引出相对人的审查义务,则不仅可以超越民法与商法思维的界限,而且可以破解相对人审查义务不确定的难题。
 
    与传统审查义务相比,这种审查义务具有独立性、法定化特点,所谓独立性是指其不再依赖于 《合同法》,从而与传统 “相对主义”下运用 《合同法》相关条款判断相对人的主观状态不同。因为表见代表、代理下相对人的知道和应当知道实际上主要是代表权、代理权的存在,而对外担保下,法定代表人、代理人缔约的代表权、代理权问题同样存在,但这并没有特别之处,特别之处是相对人不仅要关心缔约代表权、代理权的存在,而且更要注意决议的形成,这对相对人来说的确课加了更重的义务,但这正是规则的特别之处,这种义务是确定的、有限的、独立的,因而内涵于其中的主观判断是客观的。所谓法定化是指审查对象是确定的,由于公司章程和决议的公示是通过 “插入胃镜”的方式完成,因此审查的对象自然是经过特殊公示的公司章程部分和特定的决议。由于公司对外担保的程序涉及方方面面,公司章程对此可能限制较多,但惟独通过胃镜公示的决议主体、数额,关联担保下的表决回避制度在交易相对人的审查之内。也就是说,包括第 16 条在内的规则本身是审查对象,而不是一般的单独的因素和标准。
 
    总之,如果运用前面的特殊性分析,对外效力和相对人的义务说到底就是两种利益、两种成本的比较,即利益衡量的结果,因此对外效力从根本上取决于特定目的下的价值判断,相对人主观状态的引入为两种法益平衡保护提供了灵活而正当的基础,不过如果借助于与合同法、担保法的链接,则仍然属于传统民法保护交易安全的思维,逻辑和价值冲突不可避免,另外相对人主观因素这一民法通用思维的嵌入,虽然在一定程度上缓解了绝对主义所造成的紧张局面,能够暂时克服形式理性的弊端和部分实现实质正义,但与前述的特殊性还有很大距离。因此唯有从规则的特殊性出发,通过赋予相对人审查义务的方式实现微妙的动态平衡,直接以相对人的法定审查义务替换主观状态的判断,也不再借助于 《合同法》第 50 条的链接而直接解决问题,这种思路可以称之为新相对主义。实际上,在实践中,特别是银行作为债权人均按照两 《通知》的要求签订担保合同时都会要求担保人——公司提供章程和股东会议决议,这实际上就是一种法定化的书面审查,其成本并不像否定主义所想象的那么大。前述司法实践中,坚持实行审查主义的司法裁判已经在运用这种直接的思路,但包括最高人民法院在内的一些法院却认识不够一致,态度不够坚决,出现了摇摆和反复,一定程度上削弱了其效能的发挥。
 
    (二) 违反公司对外担保规则的本质和法律后果
 
    由于规则效力只有在违反该规定的时候才能显现出来,前述对该规则对外效力的分析仅仅是表明了是否具有对外效力及如何发生对外效力,但具体违反该规则之后有怎样的后果,法律上仅仅规定了内部方面,外部方面没有明确规定,需要予以讨论。
 
    1.公司决议的效力
 
    违反规则作出的对外担保决议显然属于有瑕疵的决议,这种瑕疵决议的效力如何,《公司法》第 22 条有明确规定,[39] 对于违反公司章程和公司法有关程序方面的规定,都是可以撤销的决议,但是对于法律明确规定的决议主体之违反,显然不属于召集程序、表决方式违反法律、行政法规,其是否属于内容违反法律、行政法规而无效的情形有一定争论,同时由于对违反该规则之本质的界定分歧而有所不同。就第 16 条而言,有人主张两款分别定性,违反第 1 款为可撤销的行为,第 2 款为无效的行为。[40]从特殊性出发,由于法律对公司对外担保意思形成过程限制的核心是限制决议主体,因此对于法律明确规定的决议主体之违反属于违反了法律的强制性规定,是无效的决议。
 
    2.担保合同的效力
 
    担保合同的效力是对外效力的核心,由于前述对外效力的观点之不同,合同的效力形态也呈现出多样性,但是决议有瑕疵是否影响对外效力以及影响到何种程度取决于前述对外效力的不同观点,传统决议瑕疵直接影响合同效力的理论下,担保合同直接一律无效,相对主义下由于合同的效力具有不确定性,主要依据 《合同法》第 50 条认定,因此需要根据第三人的主观状态予以分别讨论:对于第三人不知道或不应当知道的情况,传统一般认为在第三人善意时,决议瑕疵无对外效力,担保合同有效;[41]在第三人知道或应当知道的情况下,由于对第 50 条反面解释的不同,其法律后果情况比较复杂,绝对无效论认为,依据 《合同法》第 50 条反面解释,即根据我国的合同法理,超越权限订立的合同,如果合同相对人知道或者应当知道对方超越权限,则该合同应归于无效;[42]效力待定或无效论认为知道或应当知道的法律后果类推适用第 48 条无权代理时合同的效力待定; 当相对人明知法定代表人超越权限,并与其串通一起损害法人利益时,该行为亦可根据 《合同法》第 52 条第 2 项的规定处理。[43]也有坚持担保合同一律效力待定的观点[44]。
 
    根据民法的基本原理,一般来说合同的效力只能根据合同法认定,担保合同也不例外,由于《合同法》第 49、50 条是针对一般无权代理、代表下的内敛化规则,解决的是相对人的交易简化和无效筛选问题,通过《合同法》第 49、50 条所隐含的第三人主观状态这一弹性因素之灵活机制达到了平衡两种利益的目的。而对外担保规则由于法律而不是公司章程直接限制了代表权,既不存在因为越权代表、代理,也不存在因为表见代表、代理而适用《合同法》第 49、50 条,同时违反公司法的行为也不能一律适用《合同法》第 52 条第 5 款。违反规则后担保合同的一般效力在合同法中没有相应的规范与之联系,如何确定便成为问题,在解释论上只能借助前述独立的相对人审查义务平衡两种利益。
 
    在引入前述相对人的法定审查义务后,担保合同的状态仍然呈现出多样化,要根据具体情况予以区分。由于这种担保合同侵害的主要是提供担保的公司利益,原则上属于可撤销合同,[45]但在相对人已尽到审查义务的情况下,不论决议效力如何,担保合同均为有效。没有决议对外担保或未依据规则作出相关决议不属于违反规则,属于无权代理,适用 《合同法》第 48 条。在违反公司法的情况下,虽然决议的效力与担保合同的效力有一定的关系,但不存在对应关系,违反规则根据 《公司法》第 22 条的规定,是可以撤销或者无效的决议,而对外效力具有多样性,其取决于相对人的审查义务等因素,决议无效或被撤销,也许毫不影响担保合同的效力。[46]
 
    3.责任的承担
 
    责任的承担也可以分为内部责任和外部责任,内部责任公司法上规定较为明确,也不存在争议,分歧较大的是外部责任,这又取决于前述特殊性及其效应的结论。违反规则性质上属于决议瑕疵,如果瑕疵被治愈或者相对人形式审查没有发现,则无对外效力,相应的仅仅产生内部责任;如果决议被撤销或被宣告无效,公司应当对相对人承担怎样的责任公司法并未明确规定,从理论上讲应当承担缔约过失责任。但是司法实践中,法院多援引 《担保法解释》第 7 条,规定担保合同无效时,担保人与债务人仍然承担连带责任赔偿责任,这里的赔偿责任还不完全同于缔约过失责任。在这种规定指引下,实践做法并没有按照一般合同无效的基本原理,即使有些法院判处担保无效,担保人也要承担债务清偿责任,导致立法目的难以实现。[47]
 
    五、结论
 
    纵观整个公司法,公司对外担保规则可谓一枝独秀,存在发展历程、规范事项、规制方式等方面的特殊性,这决定了规范对象、规范性质、规范效力等方面必然不同于一般的或他国的公司法规范。特殊性表现为:从制度变迁看,其表现出明显的过渡性和应急性,伴随公司治理结构的完善过程而发展演变;就调整的社会关系而言,由于公司对外担保本身的 “两面性”,决定了公司利益和担保权人的利益均不可偏废,兼顾两种利益的制度成为必然的选择;就规制方式来说,一方面通过规范意思形成程序,限制代表权,以团体决议的方式保障决议尽可能真实反映公司的意思,保护公司的财产安全和中小股东的利益;另一方面通过胃镜公示的方式,绕过公司内部复杂多样的其他规范之制约和影响,直通公司章程的特定部分和特定的公司决议,同时这些部分也通过这一管道溢出而具有对外效力。
 
    我国总体坚持民商合一,但并没有实现民法、商法思维的辩证统一。目前两种思维方式的对立和区隔甚为明显,商法思维主导下的学者通常以商事组织法——公司法为中心,以保护公司和中小股东的利益为出发点,在价值衡量的过程中通常偏向于公司相关者的利益保护,自然倾向于公司决议效力的统一,公司内部决议在公司法定化的情况下 (决议法定化) 具有溢出效应 (决议效力外部化),以决议效力主导合同效力;而民法以商事行为法——合同法、担保法为中心,以保护相对方的信赖利益、促进交易的效率和安全为要务,自然倾向于排除内部决议的直接对外效力,或者运用合同法第 48、49、50、52 条的过滤机制,从而在最大程度上切断决议效力的对外影响力和决议被撤销时的溯及力。这样就导致了两种价值的剧烈冲突和两种思路的截然对立。而对外担保恰好是一个典型的横跨民法与商法的交叉性规则,本质上是两大对立的利益之间的衡量和价值判断问题,需要运用综合的、体系化的知识和跨越民法商法两种思维模式的界限,克服两种思维的惯性障碍,在对立统一中把握两种思维,方能达到两种利益基本和谐的立法目的。
 
【注释】
[1]参见罗培新:《公司担保法律规则的价值冲突与司法考量》,《中外法学》2012 年第 6 期,第 1233 页;梁上上:《公司担保合同的相对人审查义务》,《法学》2013 年第 3 期,第 22 页。
[2]刘贵祥:《公司担保与合同效力》,《法律适用》2012 年第 7 期,第 20 页。
[3]参见前引[1],罗培新文,第 1237 页。
[4]前引[2],刘贵祥文,第 18 页。
[5]参见赵振士:《〈公司法〉第 16 条作为强制性规范的效力研究》,《天府新论》2011 年第 4 期,第 88 -89 页。
[6]参见 《最高人民法院公报》2006 年第 7 期,第 22 页;其他实务类似观点参见前引[1],罗培新文,第 1232、1245页。
[7]参见前引[1],罗培新文,第 1242、1245 页;前引[2],刘贵祥文,第 21 页。
[8]王轶:《民法价值判断问题的实体性论证规则》,《中国社会科学》2004 年第 6 期,第 109 页。
[9]李建伟:《公司非关联性商事担保的规范适用分析》,《当代法学》2013 年第 3 期,第 80 -81 页。
[10]由于公司法人意思的形成与表达需要通过公司机关或代理人完成,第 16 条的实质是规定了公司担保意思的内部形成方
式,就一般担保而言,明确排除了授权某个董事或高管个人的可能性。
[11]前引[9],李建伟文,第 82 页。
[12]朱广新研究员认为,表见代表是个不存在的概念,合同法第 50 条不是关于表见代表的规定 (参见朱广新:《法定代表人的越权代表行为》,《中外法学》2012 年第 3 期,第 494 -496页),但是本文为表述方便,仍然沿用这一概念。
[13]同上注,第 484 页。
[14]参见邹海林: 《从 〈公司法〉第 3 款说起——公司为股东或个人债务担保的效力论》,http: / /www. chinalawedu. com/news /21604 /21630 /21652 /2004 /6 / ma01952628341364002112866_ 118614. htm,2014 年 3 月 5 日访问。
[15]有人认为新 《公司法》的缺陷在于其虽然对公司担保事项的决策,强制规定必须由特定公司意思形成机关作出,但没有进一步针对公司的对外意思表示机关,即公司代表权问题作出明确的限制性规定,这就不可避免地产生了公司意思表示机关形成的外部意思表示与公司内部意思形成机关作出的决策不相一致的情形。参见前引[2],刘贵祥文,第 18 页。
[16]前引[1],梁上上文,第 26 页。
[17]宁金成:《公司违反章程规定对外担保的效力研究——以 〈公司法〉第 16 条第 1 款的适用为分析背景》,《郑州大学学报》(哲社版) 2011 年第 4 期,第43页。
[18]前引[9],李建伟文,第78页。
[19]赵旭东:《中国大陆上市公司转投资、担保、借贷的法律问题》,王保树、王文宇主编:《公司法理论与实践——两岸三地观点》,法律出版社 2010 年版,第 155 页;甘培忠:《企业与公司法学》,北京大学出版社 2007 年版,第 245 页;刘俊海:《新公司法的制度创新:立法争点与解释难点》,法律出版社 2006 年版,第 108 页。
[20]绝对肯定论详细观点,参见前引[2],刘贵祥文,第 15 页。刘贵祥也坚持直接影响说,但认为公司对外担保规则是管理性规范,不能适用合同法第 52 条第 5 项。参见前引[2],刘贵祥文,第 17 页。
[21]该理论认为,公司章程一旦公开,就意味着向第三人发出了通知,进而推定第三人应当知道并理解其中的内容,因而章程中有关公司的业务范围、担保约定等内容均可对抗第三人,并由此发展出了越权原则。也就是说,公司违背股东意愿超越章程的行为均属无效(参见前引[1],罗培新文,第1242页) 。
[22]律师和实务界人士从所谓保护交易安全的角度也多持有这种观点,参见强晓钟:《从实务角度谈公司对外担保的效力——兼论 《公司法》第 16 条》,《无锡商业职业技术学院学报》2010 年第 3 期,第 25 页。合同效力未生效论也属于这种观点,参见叶林:《公司法研究》,中国人民大学出版社 2008 年版,第 150 页。
[23]现代各国的立法趋势是抛弃推定通知理论及越权原则,详细见前引[1],罗培新文,第 1242 页。
[24]前引[2],刘贵祥文,第 18 -20 页。
[25]前引[12],朱广新文,第 491、396、501、502 页。
[26]《最高人民法院公报》2011 年第 3 期,第 34 页;学者见解参见钱玉林:《〈公司法〉第 16 条的规范意义》,《法学研究》2011 年第 6 期,第 133 页;钱玉林:《寻找公司担保的裁判规范》,《法学》2013 年第 3 期,第 37 页。
[27]《中国工商银行福州市晋安支行诉福州伊贝恩饮品公司抵押借款合同纠纷上诉案 (最高人民法院 2000 年) 》,曹士兵、李奇主编:《金融审判与银行债权保护》,法律出版社 2007 年版,第 478 页。
[28]参见最高人民法院 (2002) 民二终字第 67 号民事判决书。地方法院在这一时期基本都遵循最高院的裁判思路。
[29]在运盛 (上海) 实业股份有限公司与中国建设银行福州市城北支行及福建省中福实业股份有限公司担保纠纷案 (简称运盛 (上海) 实业公司担保案) 中,一审法院认定本案 《担保合同》违反 《担保法解释》第 4 条规定而无效,最高人民法院改判时一反常态认为:根据担保法一般规定,担保行为符合公司章程规定的,经过董事会批准的,以公司名义为其他单位和个人出具的担保应当认定为有效。(见最高人民法院 (2003) 民二终字第 199 号) 。
[30]一审判决认定进出口银行与四通集团、光彩集团签订的 《贷款重组协议》中的保证条款无效,但最高人民法院公报2006 年第 7 期该案【裁判摘要】中明确写到:“对于符合公司章程,经公司股东会、董事会批准,以公司资产为本公司股东或其他个人债务提供的担保的,可以认定有效。”(参见 《最高人民法院公报》2006 年第 7 期,第 22 页) 。
[31]参见 《最高人民法院公报》2011 年第 2 期,第 47 页。
[32]最高人民法院 (2006) 民二终字第 49 号:“经公司股东会、董事会批准,以公司资产为本公司股东或其他个人债务提供担保的,可以认定有效”,对此梁上上认为这是认可了公司的担保行为,但没有对担保合同相对人的审查义务问题作出回答。
参见前引[1],梁上上文,第 22 页。
[33]在“中建材集团公司进出口代理合同纠纷案”中,北京市高级人民法院二审认为:有限责任公司章程作为公司内部决议的书面载体,其公开行为不构成第三人应当知道的证据。第三人的善意是由法律所推定的,不能仅凭公司章程的记载和备案就认定第三人应当知道公司的法定代表人超越权限,进而断定第三人恶意。据此可以认为在该案中,交易相对人没有审查章程的义务,章程的公开不构成交易相对人的“推定知晓”。参见前引[2],刘贵祥文,第 19 页。
[34]参见 《最高人民法院公报》2011 年第 3 期,第 44 页。
[35]最高人民法院民二庭宋晓明庭长在 《人民司法》( 2007 年第13 期) 的访谈有代表性地表明了最高人民法院的立场是,2005 年 《公司法》 第 16 条第1款为管理性规范,第 2 款则为效力性规范。
[36]参见钱玉林:《寻找公司担保的裁判规范》,《法学》2013 年第 3 期,第 34 页。
[37]在新 《公司法》修订过程中形成的趋同观点是我国新公司法应加强公司自治而放松管制,注意和强调公司法规范的任意性,减少强制性规范的范围。
[38]很多学者认为如果仅限于形式审查,对决议的真实性、合法性不负实质审查的义务,那么这种审查又失去了应有的价值。当然,理性地看,二者肯定不完全一样,因为无论怎样,一个不可忽视的事实是,由于第三人作为债权人,当然希望公司担保行为尽量有效,因此,如果没有审查义务,即使其知道越权决议可能也不会提出。
[39]《公司法》第 22 条: 公司股东会或者股东大会、董事会的决议内容违反法律、行政法规的无效。股东会或者股东大会、董事会的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程,或者决议内容违反公司章程的,股东可以自决议作出之日起六十日内,请求人民法院撤销。
[40]参见钱玉林: 《〈公司法〉第 16 条的规范意义》,《法学研究》2011 年第 6 期,第 133 页。
[41]高圣平: 《公司担保相关法律问题研究》,《中国法学》2013 年第 2 期,第 108 页;前引 〔40〕,钱玉林文,第 134 页。
[42]前引[1],罗培新文,第 1243 页。
[43]前引[12],朱广新文,第 502 页。
[44]前引[2],刘贵祥文,第 21 页。
[45]根据王轶教授的划分,公司对外担保规则大体属于 “授权第三人规范”,违反之订立的合同第三人 ( 提供担保的公司)享有撤销权或请求宣告合同无效的权利 ( 参见王轶: 《民法原理与民法学方法》,法律出版社 2009 年版,第 240 页) 。不过这只是一般原则,运用于极其特殊的公司对外担保规则还会受其他条件制约,因此可能存在合同效力的多样性。
[46]例如在该决议提起撤销之诉期间内,其瑕疵处于继续状态,该担保合同有效;但如果可以提起撤销之诉期间届满或者经股东大会事后追认该董事会决议的瑕疵得以治愈,则不影响公司担保行为的效力。参见前引[40],钱玉林文,第 134 页。
[47]参见前引[14],邹海林文;前引[1],罗培新文,第1232 页。

来源:《当代法学》2014年第5期

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责任编辑:段啸楠

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