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论隐名出资


——对《公司法解释(三)》相关规定的批判与发展
发布时间:2015年1月8日 张双根 点击次数:5108

[摘 要]:
隐名出资在我国远未形成系统理论,《公司法解释(三)》(法释[2011]3号)的相关规定不乏矛盾甚至错误之处。对隐名出资现象,本文尝试进行类型化归纳,探讨隐名出资合同构造自由的边界,尤其与现行公司法制度间的协调,主张隐名出资的法律性质是实际出资人的间接参股,其背后的合同有信托型与合伙型两种形式,进而在此前提下,分析隐名出资所牵涉的各方面关系的具体内容。
[关键词]:
隐名出资 间接参股 信托型隐名出资 合伙型隐名出资

    引言
 
  所谓隐名出资,依《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(三)》(法释[2011]3号)(以下简称《公司法解释(三)》)第25条第1款,是指实际出资人[1]与名义出资人约定,以名义出资人登记为有限责任公司的股东(即名义股东),而名义股东名下的出资由实际出资人来担负,同时实际出资人享有该“投资权益”。这是最高人民法院所理解的关于隐名出资的定义。[2]在我国法理论与实务中,隐名出资现象引发的最大困惑,是股东资格认定问题,即在实际投资人与名义股东这二者中,谁是有限责任公司的真正股东,谁应享有股东资格。《公司法解释(三)》所重点解决的,也是这一问题。在该司法解释出台后,[3]理论界与实务界也基本形成共识,采取形式说标准,即享有股东资格的仅是记载于股东名册中的名义股东,而实际投资人并非公司的股东,只能依据合同来处理其与名义股东间的关系。[4]
 
  这一结论值得肯定。不过,股东资格归属虽是核心问题,但并非隐名出资问题的全部:其一,既然实际出资人与名义股东之间主要通过合同来构造其关系,那么在合同自由原则下,实际出资人与名义股东之间,乃至整个隐名出资关系,还有哪些构造可能性?《公司法解释(三)》第25条第1款是否已囊括了所有的隐名出资现象?其二,对隐名出资现象,在理论上该如何阐释其法律性质?其三,实际出资人与名义股东间的权利义务关系,在诸如出资义务履行、股权收益分配、合同解除等关键点上,又该如何构造?其四,实际出资人与公司之间,以及与公司外部第三人之间,又有哪些问题点值得关注?对于这些疑问,《公司法解释(三)》涉及隐名投资的三个条文(第25-27条)并未提供明确的答案。甚至在这三个条文彼此之间,其逻辑也非一以贯之,如第25、27条在涉及股东资格问题上采取形式说标准,而关于名义股东处分其名下股权的第26条,似乎又掉头转向所谓的“实质说”思路,按照无权处分规则处理,前后矛盾不揭自明。对上述种种疑问的探究,即构成本文写作之动因。
 
  先予交代的是,隐名出资中股东资格的归属问题,尽管其法理基础仍有待澄清,[5]但限于篇幅与结构,本文拟不特别处理,直接以已形成共识的仅名义股东享有股东资格这一结论,作为本文讨论的前提性认识,仅在相关问题对其有所涉及时才略予阐述。
 
  一、隐名出资的表现及其在现行法上的边界
 
  (一)构造可能性
 
  隐名出资所牵涉的关系,若以实际出资人为定位,则包括三个方面,即与名义股东间的关系、与公司(以及其他股东)间的关系、与公司外第三人(包括公司债权人与股权受让人)间的关系。[6]在这三种关系中,能够通过合同来设计并构造其内容的,仅为前两种关系,其中第一种关系又居于基础与核心地位;至于第三种关系,则仅是在公司外部关系上的衍生与反射,不属于合同设计的内容。因此,隐名出资关系构造的关键,在于实际出资人与名义股东间的合同。
 
  而就实际出资人与名义股东间的合同构成,《公司法解释(三)》第25条第1款只是抽象地提出三项核心要素:由实际出资人出资、实际出资人享有投资权益、名义出资人为名义股东。但在隐名出资关系之实务中,这三项要素中的每一项,都有不同的表现,彼此可能存在差异。此外,如果综合考虑上述三方面关系,则该款未提及的许多因素,也会影响隐名出资关系的构造,使其呈现出不同的面相。比如就实际出资人的出资而言,其目的在于获取公司的股权收益,而股权收益又直接指向公司的治理与经营,从而使实际出资人与公司之间在实际构造上,也就不免存在或明或暗、或多或少的某种关联。
 
  1.类型化尝试
 
  要素丰富多样,且变化多端,无疑会使隐名出资关系复杂化。面对复杂的法律现象,学理上较为实用的分析方法,就是采取不同的视角,进行类型化归纳。这一分析思路,对隐名出资问题尤具针对性,因为无论是在现行法上,还是在目前的理论研究中,隐名出资现象仍是新问题,远未达制度定型的程度,需要通过不同视角与标准的分类,来揭示其问题边界。下述分类尝试即循此思路,而且为尽可能地概括并展示其各种变化的样态,暂不考虑合同自由之限制问题:[7]
 
  第一,以公司以及其他股东是否知情为准,可有:公司以及其他股东不知情的隐名出资;公司以及其他股东(部分或全部)知情的隐名出资。
 
  第二,以是否须经其他股东同意为准,可有:无须经其他股东同意的隐名出资;须经其他股东同意的隐名出资。
 
  第三,以隐名出资关系形成之方式为准,[8]可有:在公司设立时即由名义股东替实际出资人参与设立,进而在公司设立后为实际出资人持股的类型;原股东与第三人达成协议,约定此后原股东仅作为名义股东,而为该第三人(即实际出资人)来持股(所谓的“协议型”,且这一类型常为股权转让交易的先导);原股东将其股权转让给名义股东,而名义股东受让股权的目的,在于为原股东(即作为实际出资人)来持股(所谓的“转让型”,且常用于原股东规避名义持股的目的);名义股东自公司一股东手中受让取得股权,但名义股东之受让股权与持股,仅为背后实际出资人之利益而为(所谓的“受让取得型”)。
 
  第四,以名义股东持股之目的为准,可有:名义股东纯为实际出资人之利益与计算而持股的类型;为其自己与实际出资人共同之利益而持股的类型;甚至单纯为自己之利益而持股的类型[9]。
 
  第五,以出资之实际来源或负担为准,可有:名义股东名下的出资全部由背后实际出资人负担的类型;由实际出资人与名义股东分担出资的类型。
 
  第六,以实际出资人对名义股东股权的控制程度为准,可有:实际出资人完全不过问名义股东行使股权与履行股东义务的类型;名义股东行使名下股权(包括财产性权利与管理性权利,甚至包括处分股权)与履行股东义务,须遵守其与实际出资人间内部约定,服务于其共同目的的类型;名义股东行使股权须遵从实际出资人指示的类型;甚至还有在合同终止或解除时,名义股东负有将其名下股权转让给实际出资人之义务的类型。
 
  第七,以实际出资人介入公司事务的深浅为准,可有:实际出资人基本不参与公司经营事务的类型;实际出资人以名义股东之名而实际地参与公司事务与经营的类型;甚至在得到公司其他股东明确同意的情况下,以股东身份直接参与公司的经营管理,尤其享有若干管理权的类型。[10]
 
  第八,以实际出资人与名义股东所获利益的形式为准,可有:实际出资人获取股权的全部收益,而名义股东仅自实际出资人收取一定报酬的类型;实际出资人与名义股东依一定比例共同分配股权收益的类型;实际出资人仅收取固定比例的相当于利息的报酬,而股权收益归于名义股东的类型。
 
  第九,以实际出资人为一人或数人为准,可有:实际出资人为一人的类型;实际出资人为数人的类型。[11]
 
  第十,以实际出资人背后是否还存在其他实际出资人为准,可有:只有一层结构的实际出资人情形;实际出资人背后还存在另一实际出资人,形成两级隐名出资关系,且可循此类推下去,形成多级链条式的隐名出资情形。[12]
 
最后需说明的是,由于视角与标准不同,上述10种分类之间,又会存在彼此交叉与结合,而隐名出资关系的实际表现,也常常综合了上述各种不同的要素,这使得隐名出资现象更趋复杂化。这些要素与标准,大多已出现于现有文献中,本文的类型化尝试,意在使其系统化,进而便于展开下文分析。
 
    2.本文“隐名出资”概念的范围
 
  以如此繁复多变的分类,反观《公司法解释(三)》第25条第1款,则上述分类涉及的许多标准或视角,该款规定并未涵盖。再结合最高人民法院相关适用书籍对该款规定的解读,[13]则该规定所针对的隐名出资情形,仅限于出资完全由实际出资人来担负,而名义股东在其中并无自己持股利益的类型。其范围比较单一与狭窄,也就是名实完全相分离的情形。[14]但学理研究显然不能拘泥于此。因此,本文所探讨的“隐名出资”,虽在概念上源于《公司法解释(三)》,但在范围上不限于该规定情形;使用“隐名出资”概念,意在揭示形态纷繁的“隐名出资现象群”。
 
  (二)构造可能性在现行法上的边界
 
  合同自由并非毫无限制。上述分类在不考虑合同自由限制的前提下,已充分展现隐名出资现象的丰富样态。现在要追问的是:这些样态中,哪些会抵触现行法?其合同构造的自由,在现行法上的边界与限制在哪里?
 
  1.《公司法解释(三)》的规制思路
 
  立法上规制合同自由的技术手段,主要为合同效力制度,《公司法解释(三)》也是如此。不过,其第25条第1款就实际出资人与名义股东间合同的效力,只是指示参照《合同法》第52条关于合同无效规定的整个条文来进行处理,而就如何认定合同的效力,并未提供新的规范基础或更具体的思路。因此,如果说该款规定具有什么意义的话,那么在本文看来,其意义更多的在于一种正面的宣示性态度,亦即在司法上认可实际出资人与名义股东间合同关系的法律效力,使其摆脱效力备受质疑的暧昧状态,[15]进而使其区别于公司内部关系,为名义股东享有股东资格这一立场,廓清前提性认识。至于隐名出资合同效力的分析,在《合同法》第52条规定的框架下,其更可取的思路在于结合隐名出资之特点,揭示其特殊的无效原因与合同自由的边界。
 
  2.法律规避理论
 
  名正则言顺。恰在隐名出资关系中,实际出资人宁可舍弃名正不求言顺。如此安排,实际出资人自有其特殊的利益需求与目的考虑,但这一颇有“暗度陈仓”式的方法,也就免不了要遭受对其目的的怀疑,容易使人质疑其规避法律的意图。因此,学理上也有自目的论出发,着眼于隐名出资关系的这一特点,以是否规避法律为准,将隐名出资区分为合法型与规避法律型,进而质疑规避法律型合同的效力。[16]
 
  不过,法律规避问题本就是法律行为制度中的难点。一方面,规避法律在《合同法》第52条所规定合同无效之五种情形中如何定位,进而法律规避理论有无独立存在的必要,本就有不同的看法。[17]另一方面,依法律规避理论的逻辑,合同是否因规避法律而无效,其判断仍需取决于对合同构成以及规范该构成之法律规范的解释与分析。[18]这种分析对划清隐名出资中合同自由的边界虽极有必要,甚至是将来司法适用上的重点,但其细密与繁复,已非本文主题所能容纳。[19]
 
  3.作为组织法之公司法规制
 
  《公司法解释(三)》指示参照《合同法》第52条来进行规制的思路,容易给人一种错觉,似乎隐名出资现象是纯合同法问题。其实不然。如上所述,实际出资人虽是“隐”名出资,但目的是指向公司,总希望通过合同条款的安排,与公司发生一定的关联。但是,公司法作为组织法,其中虽有自治空间,但也有不少强制性规范,更有组织法自身的运作逻辑。实际出资人的这种合同条款一旦遭遇公司法上的某些强制性规则,或者有悖于公司运行逻辑,则其安排就会落空,其合同构造自由就会受到限制。这一点在目前的理论与实务中,均未引起关注,因此需要特别提出讨论。
 
  仔细检索上述分类,至少有如下两种类型的隐名出资,会遭遇现行公司法上的制度障碍:
 
  其一,在上述第七种分类中,实际出资人以股东身份直接参与公司经营管理,在现行公司法中于法无据。[20]在公司内部,能够以股东身份参与公司经营管理的,只能是股东名册上记载的股东,并由此决定与此相关的股东会召集程序与决议程序、股东权利主张、公司对股东履行其义务等公司程式运作的有效性。具体体现为,凡是需要股东签字的股东会决议等公司文件,只能由在股东名册记载之股东或其代理人签字后,才能成为合法有效的公司文件。[21]而在隐名出资中,依目前已形成的共识,享有股东资格的,仅是名义股东,也就是说只能由名义股东来直接参与公司经营管理。反之,实际出资人并不记载于股东名册,也就不可能直接以股东身份来参与公司,其参与公司经营管理的途径,只能通过名义股东的特别授权,以名义股东代理人之身份,进而以名义股东的名义,而不能以自己名义来参加股东会、主张股东权利等;实际出资人以自己名义在股东会决议等公司文件上的签名,均会导致该公司文件的效力存在瑕疵。准此而言,倘若仅仅依其他股东的一致同意,即可使实际出资人享有股东身份,直接以自己名义参与公司经营管理,那么在结果上必然与公司程式方面的强制性规定相抵触,直接违背包括公司在内的社团法上的“成员身份与成员权分离之禁止(Abspaltungsverbot)”规则。[22]
 
  其二,在第六种分类中,名义股东为实际出资人利益之计算来行使股权,并负有义务在合同终止或解除时将股权转让给实际出资人,实际上是一种典型的信托模式。[23]其中名义股东之股权转让义务,乃其作为受托人所负的信托财产返还义务。[24]但是,既然名义股东所负的仅是股权转让的义务,也就意味着在合同终止或解除时名义股东名下的股权,并非自动地移转至实际出资人名下,而是需要通过名义股东履行该股权转让义务来实现。但是,名义股东能否有效地转让其股权,又受制于公司章程以及《公司法》第71条(原第72条)规定的要件,也就是取决于公司其他股东是否同意以及放弃行使优先购买权。这样一来,名义股东所负的这一信托义务,会遭遇公司法中关于股权转让规则的制约,进而这种信托模式在现行公司法上是否可行,也就不无疑问。[25]
 
  不过在法律效果上,与法律规避等会导致隐名出资合同无效[26]不同,公司法障碍原则上不导致整个隐名出资合同的无效。具体而言,在约定实际出资人以股东身份直接参与公司经营管理之类型,公司法上“成员身份与成员权分离之禁止”规则所否定的,只是实际出资人直接参与经营管理行为的效力,实际出资人与名义股东间合同其他条款的效力原则上不受影响,至多只需进行相应调整或修改,并在此有效的合同条款内,隐名出资关系继续存在;类似地,在上述典型股权信托模式中,名义股东股权转让义务之条款,并非必然无效,而是可以通过合同解释方法,将之转化为名义股东负有使股权转让至实际出资人的义务,亦即使名义股东负担促成义务,如此一来或能更契合当事人的利益安排。[27]
 
  (三)小结
 
  构造隐名出资关系的工具是合同。这一方面使得隐名出资现象形态各异,远比《公司法解释(三)》规定的情形复杂;另一方面构造自由又有限制,且鉴于其构造的目的指向,其构造须与公司法制度相契合。上述考察思路一正一反,一放一收,但意旨同一:秉持合同自由原则,首先应肯定隐名出资现象中所体现的市场主体的构造与创意,不能仅因为“隐名”就对其先存偏见,斥责其效力;即使“隐名”的结构会对其中某些主体带来风险,也只能交由市场主体自己来判断与控制,不能动辄即行公权力干预;再退一步,即使着眼于其效力规制,划定其构造自由的边界,对合同无效的认定也应采取谨慎与节制的态度,其中尤需注意公司法规范制约并不必然导致隐名出资合同的全部无效。只有采取这样的立场,才能丰富经由《公司法解释(三)》所导入的隐名出资理论,鼓励市场主体的构造与创意。
 
  隐名出资关系可能性及其边界的梳理,为下文的法律性质与法律关系具体内容的分析,提供前提与基础。同时,上述分类中所提及的各项要素,也将逐步落实于下文分析中。
 
    二、隐名出资的法律性质
 
  法律性质之界定,关系到所应适用的法律规范。鉴于隐名出资关系牵涉多元,学理探讨尚不深入,下文在思路上,先确定较可靠或不存争议的认识,然后分析其与相近制度或概念的区别,在此基础上再提出本文见解。
 
  (一)较确定的推论
 
  第一,一旦确认在隐名出资关系中享有股东资格的仅是记载于股东名册中的名义股东,那么顺着这一通说结论的逻辑,构成名义股东取得股东资格之基础的,就只能是名义股东与公司及其他股东间的设立协议或其他法律关系,而非名义股东与实际出资人间所订立的隐名出资合同。退一步说,即便是在股东资格确认上出现“实质标准说”主张,[28]其“实质标准”所指的,也仅是股东与公司间的基础性关系。就此而言,在确认名义股东之股东资格,以及处理名义股东与公司以及其他股东间的关系上,不可将名义股东与实际出资人间隐名出资合同关系上的要素,如名义股东名下出资之来源等,纳入考虑之中;更不能望文生义地认为,“实质标准”指的就是以背后的隐名出资合同关系要素为准。否则,就会混淆两种不同性质的法律关系,步入歧途。[29]
 
  第二,实际出资人与名义股东间订立的合同,为非要式合同,其生效原则上不以具备特定书面形式为要件。
 
  第三,该合同的生效,不以获得其他股东之同意为条件。换言之,即使公司章程或股东内部协议禁止股东为公司外第三人持股,也只是导致名义股东对公司承担违约责任,名义股东与实际出资人间的合同效力仍不受影响。[30]
 
  第四,该合同的效力仅产生于实际出资人与名义股东之间,亦即仅具有债法上的效力,不产生对抗第三人的效力,[31]尤其不具有约束公司与其他股东的效力。
 
  第五,该合同非为借贷合同,实际出资人不是贷与人,其获取的是股权收益,而不是借款利息。故上述第八种分类中的第三类型,实际上是借贷关系,不属于隐名出资关系。[32]
 
  (二)与相近制度之辨异
 
  划清与相近制度之区别,是法律性质分析的另一前提。而制度之相近,往往是因其名相近之故。[33]
 
  1.与隐名代理
 
  基于“隐名”二字,首先使人想到的是隐名代理制度,且确有学者以隐名代理来说明隐名出资之性质。[34]但这一思路实受同名之累,并不恰当。隐名代理或间接代理虽有“代理”之名,但在我国并非真正的代理,《民法通则》中的代理种类不包括隐名代理。[35]即便是在被称为隐名代理之典型的行纪合同中(《合同法》第414条以下),隐名代理概念在其中所起的功能,仅在于说明行纪人对外所为法律行为的效果归属(即直接归由行纪人承受),并不解决行纪人与委托人间法律关系的具体内容,尤其不解决行纪人须将所直接承受的法律效果移转至委托人的关系构造,因为这一法律关系是由委托合同或更具体的行纪合同来规制。因此,即使承认隐名代理概念,则犹如直接代理制度,其功能仍仅在于解决行为人(即隐名代理人)所为法律行为的效果归属问题,并不能涵盖其背后的基础关系。
 
  反之,在隐名出资关系中,名义股东在公司治理中所为法律行为的效果归属问题,仅是其中很小的一个方面,其重点内容在于名义股东与实际出资人间的内部关系。更为关键的是,即便就名义股东所为行为来论,名义股东在公司治理中所为法律行为之效果归由名义股东承受的结论,也并非来源于名义股东与实际出资人间隐名代理关系之构造,而是直接源于公司治理上的程式规则。因此,隐名出资与隐名代理,虽共“隐名”之貌,然实犹泾渭,不可混淆。
 
  2.与隐名合伙
 
  同样因“隐名”二字,从而有必要进行辨析的,是域外法中的“隐名合伙”制度,如德国(《德国商法典》第230条以下[36])、日本(《日本商法典》第535条以下)以及我国台湾地区“民法”第700条以下。考察各立法例,隐名合伙制度最核心的特征在于,隐名合伙人所直接出资的对象,或者说隐名合伙人以其出资来进行参与的客体,是出名营业人(或营业合伙人)名下的商事营业,[37]因此与隐名合伙人订立隐名合伙契约的,只能是所参与营业的营业主即出名营业人,隐名合伙人依据该契约,直接将出资投入到出名营业人名下的营业中。[38]反之,本文所研究的隐名出资,尤其是《公司法解释(三)》语境下的隐名出资,实际出资人所直接出资的对象或者所参与的客体,是有限责任公司中名义股东名下的股权。也就是说,与实际出资人签订合同的只是名义股东,只有经过名义股东这一环节,实际出资人的出资才能投入到有限责任公司中。参与客体不同,也就决定了二者在法律关系上的不同构造。
 
  不过,参与客体与法律关系构造之差异,并不能遮蔽两者在经济利益关系上的近似甚至共同之处,即在两者中隐名人(隐名合伙人或实际出资人)参与的目的,均是为了获取出名人名下或所参与之商事营业的盈利分配。这在该商事营业以一人公司形式出现时,两者间的制度关联就昭然若揭:若甲为某一人公司之唯一股东,而乙欲作为“隐名人”参与该公司营业,则法律关系构造上,这两种类型均可成为乙的选择,亦即乙既可以与该一人公司(通过其法定代表人甲之代表)签订隐名合伙合同,乙直接将出资投入该公司,从而成为隐名合伙人;乙也可以与作为该一人公司之股东的甲签订隐名出资合同,参与甲名下股权的全部或部分出资,从而成为本文所说的实际出资人。[39]也正因为隐名合伙与隐名出资彼此间存在如此的制度亲缘关系,德国通说认为,就立法未明定之“隐名参股”(Unterbeteiligung)关系,可参照适用《德国商法典》第230条以下关于“隐名合伙”的规定。[40]而这一点,也是本文下述关于性质分析的重要启示所在。
 
  我国立法上虽未规定隐名合伙这一形态,但如同隐名出资现象,在合同自由原则下,立法上的空白并不能成为市场主体发挥创意的障碍,因此,在可以想见的将来,隐名合伙或可成为隐名参与商事营业活动的另一类隐名形式。
 
    3.与实际控制人
 
  最后容易与实际出资人产生混淆的,是《公司法》中的“实际控制人”概念[《公司法》第216条(原第217条)第3项参照]。虽然实际控制人与本文所处理的实际出资人间,在外表上均非公司的股东,且二者间也确有交叉并存的可能,[41]但实际控制人达到实际支配公司的方式,远不止投资于公司(控股)股东名下股权这一种途径。[42]更为关键者,公司法中实际控制人概念的规范目的,在于解决公司控制权的不当使用问题,如公司对实际控制人提供担保、关联交易等问题。[43]反之,隐名出资关系之构成,根本不需要实际出资人实际支配公司这一要件,且隐名出资概念所欲处理的问题,更多的在于其积极面,在于肯认该现象的正当性,与实际控制人概念的制度目的旨趣迥异。因此,这两个概念虽同含“实际”二字,但彼此间并无概念包容关系。[44]
 
  (三)本文见解
 
  由上述分析可知,隐名出资关系在构造上的核心点在于:其一,实际出资人出资参与的客体是什么;其二,实际出资人与名义股东间又是通过什么性质的合同关系构造,来实现这一参与目的。
 
  1.隐名出资的性质是“间接参股”
 
  实际出资人出资的目的,无疑在于获得相应的投资权益。只不过,在通常情形下,投资人要想获得对某一公司的投资权益,其法律途径是通过投资而成为该公司的成员或股东。这一通过成为公司股东而直接参与公司的投资方式,本文称之为“直接参股”。但在隐名出资中,实际出资人并不是直接投资于公司,实际出资人并不取得公司股东身份,实际出资人与公司及其股东之间,并不存在出资合同关系,甚至连其他性质的法律关系也不存在。与实际出资人存在合同关系的,仅仅只是名义股东,而订立该合同的目的,就是使名义股东不为自己之利益或者不仅仅为自己之利益,而是为了或同时为了实际出资人之利益来持有公司的股权。因此,在隐名出资关系中,对公司“直接参股”的仅是名义股东,仅名义股东享有股东资格,而实际出资人所参与的,仅是名义股东名下的股权,并借此达到“对公司的间接参与”——当然,仅是对公司盈利的间接参与。在法律性质上,与“直接参股”的投资方式相对立,隐名出资是一种“间接参股”方式。也就是说,在与名义股东间合同的安排下,实际出资人以名义股东名下股权作为投资参与的客体,经由名义股东而使其投资进入公司,进而达到“间接参与公司”[45]的投资目的。
 
  将隐名出资定性为“间接参股”,也就打通了隐名出资关系构造的关节。如上所述,就隐名出资关系中的股东资格归属问题,目前通说认为股东资格仅由名义股东享有。这一结论的正确性自不待言,但在本文看来,这一结论只有与隐名出资之“间接参股”的性质定位相结合,才能在整体上进一步理顺隐名出资关系的逻辑构造。因为,股东资格归属于名义股东,表面上虽是解决只能由名义股东直接参与公司这一问题,但实质上也决定着实际出资人出资进入公司的唯一门径。但打开这一门径的钥匙,端赖“间接参股”的构造思路,在法律技术上以名义股东名下股权作为实际出资人投资的客体,使其出资得以进入公司,以实现对公司的(间接)参与。只有经过这样的构造,实际出资人与名义股东之间、名义股东与公司之间这两种不同的法律关系,才不会发生窜乱,也才能进一步明确,能够充当确认股东资格归属于名义股东之基础关系的,仅是后一关系,而非前者。
 
  2.隐名出资合同可为股权信托合同,亦可为合伙合同
 
  对一项隐名出资关系来说,其不可或缺的内容,主要为出资负担、股权收益分配、名义股东行使股东权时的义务,欠缺这些内容或合同条款,就会影响隐名出资关系的构成。这些合同内容构造的目的,均是为了实现实际出资人的间接参股。但在另一方面,在合同自由原则下,这些权利义务的具体构造样态与分配方式,又有不同的呈现,这在结果上会导致成立不同性质的合同形态,进而决定适用不同的法律制度与规则。
 
  那么,何种性质的合同关系,适于隐名出资关系的构造呢?[46]对照隐名出资关系的必备条款,再结合上述分类中体现出的各种变化,隐名出资合同可能的构造类型,大体为两大类型:[47]
 
  其一,信托关系型。在此类型中,出资由实际出资人一人来负担,且股权收益原则上全部归属于实际出资人,名义股东仅收取一定报酬;名义股东只是为实际出资人之利益与计算,参与公司持有股权,且在信托关系终止时,名义股东负有返还的义务。不过如本文上述,这一返还义务在构造上,并非指名义股东名下股权的返还,而只能是结算时点时股权价值的返还。
 
  其二,合伙关系型。在此类型中,出资一般由二人分担。在此基础上二人形成共同目的,即名义股东是为了二人共同之利益与计算,在公司中持有并行使股权,并按照约定共同分配股权收益,尤其要共担损失与风险。[48]名义股东对实际出资人,负有类同于合伙人彼此间的义务。但须特别指出的是,二人虽形成合伙关系,但就出资以及股权收益等财产,二人并不形成共同共有关系,[49]而且在对外部第三人(包括公司、其他股东、公司债权人、实际出资人与名义股东各自之债权人等)的关系上,该合伙关系并不具有主体资格,不享有相应的权利能力。[50]
 
    实际出资人与名义股东间须订立合同,且可为信托合同或合伙合同。其内容要素,上文已有暗示,此处不妨再予以引申:
 
  (一)出资
 
  实际出资人之出资行为,旨在履行名义股东所负之出资义务,因此其出资方式、出资缴纳期限等,悉依设立协议或公司章程中对名义股东出资的规定,其中实际出资人不能以劳务来出资,这在合伙关系型隐名出资时尤须注意。
 
  出资意味着对公司转让相应财产权利(《公司法》第28条第1款参照)。由于须体现为名义股东名下的出资,所以实际出资人不能直接对公司转让其财产权利。无论是信托型还是合伙型,实际出资人须先将所出资财产转让给名义股东,再由名义股东转让给公司。[51]这在以登记为转让要件的财产权利情形,如以不动产所有权出资,尤须如此,否则就与不动产物权变动制度相抵触,无法进行相应的不动产登记。[52]这也再次说明,在合伙型隐名出资关系中,无法形成合伙的共有财产。
 
  在实际出资人未按约定将出资财产转让给名义股东,导致后者无法履行其对公司的出资义务时,公司与其他股东只能向名义股东请求出资义务的履行,而不能向实际出资人主张责任的承担。这不仅符合隐名出资关系的构造目的,而且就出资履行请求权的构造而言,在学理上也无理由将实际出资人强行纳入义务人之列,使公司额外受益。在名义股东方面,同样也不得以隐名出资关系的存在,来抗辩公司的出资履行请求权;名义股东在对公司承担责任后,只能依据隐名出资合同,向实际出资人主张违约责任,以转嫁其所实际承担的责任。
 
  (二)名义股东的义务
 
  名义股东在公司内部行使其名下股权时,在信托型隐名出资情形,参照《信托法》第25条以下之规定,对实际出资人即委托人负有诚实、信用、谨慎、有效管理等义务;在合伙型隐名出资情形,则适用合伙关系原理,负有信义义务,包含为其共同利益与计算来行使股权等具体内容。[53]
 
  值得讨论的是,名义股东依《公司法》第33条(原第34条)之查阅权,获悉公司内部相关会议文件与财务文件后,是否负有向实际出资人报告之义务?或者说,实际出资人是否享有相应的知情权?这一问题涉及公司利益与实际出资人利益的平衡。一般来说,该条第1款规定的公司章程、股东会会议记录、董事会会议决议、监事会会议决议,乃至公司的财务会计报告,对公司来说属于可对外文件,可肯定实际出资人知情权的成立。但是就公司会计账簿,该条第2款设置特别要件(书面请求与目的说明),限制股东的查阅权,以防公司利益招致不利。鉴此规范目的,对非股东的实际出资人而言,以否定其知情权为宜,除非公司已明确许可名义股东可进行转告。[54]不过,即便是承认实际出资人的知情权,其主张对象只能是名义股东,而非公司。
 
  (三)股权收益及其分配
 
  能够向公司请求分取红利或者投资权益的,仅为名义股东,实际出资人不能直接向公司主张分红,至多只能以名义股东代理人身份来行使请求权。名义股东自公司分取红利,则该红利首先归属于名义股东,构成其个人财产,也就是说在这一环节同样无法形成共有关系。随后,名义股东依隐名出资形态及其约定,向实际出资人转让相应的红利;在信托型隐名出资情形,名义股东只是收取一定的报酬,而须将全部红利转移给实际出资人。
 
  因此,《公司法解释(三)》第25条第1款中“实际出资人……享有投资权益”,并非指实际出资人直接向公司主张红利分配;其第2款第1句所谓“投资权益的归属”,所指也并非对公司之红利分配请求权的归属,而应是实际出资人依据隐名出资合同(信托合同或合伙合同)对名义股东所享有的投资收益移转请求权。[55]因此,其第2款第2句“名义股东以公司股东名册记载、公司登记机关登记为由否认实际出资人权利的,人民法院不予支持”,否定名义股东以“股东名册记载、公司登记机关登记”为据之抗辩,表面看似正确,实则逻辑混乱,易造成误导。实际出资人对名义股东主张权利的基础,在于二者间的合同关系,与股东名册记载、公司登记机关登记等,根本就不相干,与名义股东之股东身份也不相干。[56]而该句一旦提及“股东名册记载、公司登记机关登记”,容易使人误认为,实际出资人针对名义股东的投资收益请求权,是与名义股东之股东资格相关,从而在论证逻辑上又会不恰当地引入《公司法》第32条(原第33条)第2款关于股东名册与第3款关于公司登记的规定,[57]最终导致实际出资人针对名义股东的关系,与股东针对公司的关系,二者混淆不清。有鉴于此,《公司法解释(三)》第25条第2款第2句实有害无益。
 
  (四)合同终止
 
  在实际出资人死亡时,并不必然导致隐名出资关系的终止,其继承人可通过继承而继续该隐名出资关系;但在名义股东死亡时,因欠缺隐名出资关系构造的门径与桥梁,则应导致隐名出资关系终止。此外,在一方违反义务时,合同也可因对方当事人行使解除权而终止,如实际出资人不履行出资义务,或名义股东违反约定而处分其股权。[58]
 
  合同一旦终止,则产生名义股东的返还义务。就此需特别注意的是,名义股东所返还的,既不是其名下股权,也不是实际出资人原来的出资财产,而只能是股权价值的返还,因为所终止的只是名义股东与实际出资人间的合同关系,其影响并不及于公司结构,名义股东仍保有其股东地位。而且,信托型与合伙型这两种隐名出资关系,在这一点上不存差异。
 
    四、实际出资人与公司之间的关系
 
  在这两种隐名出资关系中,实际出资人与公司之间以及与公司其他股东之间,并无合同关系,原则上也不存在其他法律关系。在名义股东未履行出资义务时,对公司承担责任的仅是名义股东,公司不能直接向实际出资人主张。同时,由于不具有公司股东资格,因而基于股东身份所可能产生的义务,如忠实义务、注意义务乃至竞业禁止义务等,原则上均不适用于实际出资人。[59]但在另一方面,若干实际性因素,如其他股东之主观状态、实际出资人对公司事务的实际参与等,是否影响隐名出资关系的构造,在实务中存在一定的困惑,有澄清的必要。
 
  (一)其他股东的明知与同意
 
  如上所述,实际出资人与名义股东间合同的成立与生效,不以其他股东的同意为要件。但是反过来,在其他股东明知甚至同意隐名出资关系时,是否会使实际出资人与公司间的关系发生改变?[60]对此,本文认为:第一,其他股东对隐名出资关系的知悉,对隐名出资关系的构成,不发生任何影响,实际出资人仍然只是间接参与公司的隐名投资人。“隐名”二字之由来,并不在于为公司以及其他股东所不知,而是指实际出资人姓名并不记载于或体现于股东名册的状态。换言之,“隐”者所针对的是客观状态,而非他人之主观认知。第二,其他股东之同意,其法律效果仅在于排除名义股东对公司负违约责任,对隐名出资关系结构与实际出资人地位,同样也不产生影响,实际出资人仍然居于公司之外。甚至就上述公司会计账簿的知情而言,也不能因为其他股东对隐名出资关系的同意,就推导出实际出资人知情权的成立;名义股东向实际出资人转告公司会计账,仍须得到公司的特别许可。[61]只有从这两点结论出发,隐名出资现象才能与现行公司法制度相兼容。
 
  (二)实际出资人对公司事务的参与途径
 
  在现行法框架内,实际出资人不得以自己名义并以股东身份来直接参与公司管理。实际出资人要想实际地参与公司事务,在法律上的唯一途径,就是通过名义股东的委托授权,以名义股东的名义来行使股权权利。不过,既然是代理关系,实际出资人所为行为的法律效果,均归由名义股东承受,其行为在法律上仍属于名义股东的行为;即使是得到公司其他股东的认可,也不能改变其行为的这一法律属性,实际出资人更不能据此来主张享有股东资格。[62]
 
  (三)实际出资人如何“转化”为显名股东?
 
  《公司法解释(三)》第25条第3款规定:“实际出资人未经公司其他股东半数以上同意,请求公司变更股东、签发出资证明书、记载于股东名册、记载于公司章程并办理公司登记机关登记的,人民法院不予支持。”[63]很明显,该款参照股权对外转让的思路,来规制实际出资人“转化”成为公司股东的路径。[64]此立意虽值赞同,但有疑问的是,能否对该款采取反对解释,认为一经其他股东过半数同意,[65]即可经由变更登记等手续而成为公司股东呢?
 
  本文认为不可采此反对解释。在《公司法》第71条第2款之对外转让股权中,“其他股东过半数同意”这一要件,究其实质,乃构成股东转让其股权的限制,是一种股权处分权限制,[66]亦即在该要件未充足时,因处分权受有限制,其股权转让行为不发生效力;反之,一旦获得其他股东过半数之同意,该处分权限制即归消灭,不再成为股权转让行为的效力障碍。但是,股权转让行为是否最终生效,仍须取决于该处分行为的构成要件以及其他效力要件是否充足。换言之,股权转让行为的存在,是第71条这一规范的根本,是包括“其他股东过半数同意”在内的其他构成要件得以运行的前提。一旦允许对该款采反对解释,仅以“其他股东过半数同意”即可使实际出资人成为公司股东,那也就意味着根本不需要股权转让行为之构成,从而在结果上颠覆了第71条第2款的基本法理。无权利转让行为却能使权利发生转让,无疑也是对私权自治原则的根本背离。[67]
 
  最高人民法院之所以有第25条第3款如此之规定,究其原因,在很大程度上仍在于未能透彻把握隐名出资关系的法律性质,仍不时地误将名义股东的出资来源因素纳入股权归属的判断之中。[68]实际上,即使是在实际出资人与名义股东间的合同中,约定名义股东负有将股权移转给实际出资人之义务的情形,该约定条款的法律效果,也只是产生名义股东的转让义务,不能直接等同于或者解释成名义股东已有处分其股权的意思表示,进而直接套用《公司法》第71条第2款的要件。
 
  那么,实际出资人又该如何“转化”为显名股东呢?依本文之见解,其正确的思路,应是直接适用《公司法》第71条第2款之对外转让股权规则,首先须名义股东与实际出资人间达成股权转让合意,进而才能谈得上其他股东的同意问题。唯有如此,方能贯彻名义股东是公司真正且合法股东的立场。有疑问的是,倘若名义股东不同意转让,甚至在有股权转移义务之约定时也不愿意转让其股权,对实际出资人又该如何施予救济?此时实际出资人只能基于其与名义股东间的合同关系,请求名义股东承担违约责任,且只能是损害赔偿责任,而不能主张对名义股东股权的强制转让。
 
 
    五、隐名出资与公司外部第三人之间的关系
 
  既然实际出资人与公司之间并不存在法律关系,那么与公司外部第三人之间,也不应该存在任何性质的法律关系。实际出资人与公司外部第三人间,只是因该第三人与名义股东间关系的反射,才产生若干在理论上需要解释的问题。此类第三人,主要为公司债权人与股权受让人。
 
  (一)与公司债权人间
 
  《公司法解释(三)》第27条就公司债权人针对名义股东在未出资本息范围内的补充赔偿请求权,否定名义股东以非实际出资人为由的抗辩。这一结论诚属正确,而且其正确性的理由,并非基于所谓外观主义理论之下,对公司债权人所施予的特别保护。[69]因为在隐名出资关系中,名义股东之记载于股东名册、登记于公司登记机关,不仅仅是实际出资人与名义股东间的合同安排,更符合名义股东与公司之间基础关系的结果,故而名义股东之登记为公司股东,是一项真实且有效的登记,并非一项错误登记,也就无由适用外观保护制度。[70]公司债权人在向名义股东主张该项请求权时,就不需要证明其主观善意与信赖;即使在公司债权人明知隐名出资关系时,也不影响其对名义股东请求权的成立。
 
  该条未明确的是,公司债权人是否也可以向实际出资人主张这一请求权。对此,本文持否定意见。依前述所论,对公司负有出资义务的,仅是名义股东,而实际出资人只是按照隐名出资合同约定,对名义股东负有转让相应出资财产的义务。这一两层法律关系的构造,乃隐名出资关系的要旨所在,所隔断的恰是实际出资人与公司间的直接法律关系构造。在名义股东不履行出资义务时,公司尚且不能向实际出资人主张,更遑论公司债权人。
 
  (二)与股权受让人间:名义股东处分股权的行为构成无权处分?
 
  在《公司法解释(三)》规制隐名出资关系的三个条文中,最值质疑的当属第26条,也就是名义股东处分其名下股权会构成无权处分,进而适用股权善意取得的思路。[71]在隐名出资中,名义股东之股权处分行为构成无权处分,也就意味着名义股东并非其名下股权的真正权利人。果真如此?
 
  承上述所论,名义股东之记载于股东名册、登记于公司登记机关,均为真实且有效的登记,名义股东在公司内之股东资格也应真实有效。难道说,在股东资格不存疑问的前提下,还存在该股东不享有其名下股权,股东资格与其名下股权彼此分离的情形?在“成员身份与成员权分离之禁止”规则下,这显然无法想象。股东资格与股权本是一物之两面,二者密不可分。名义股东既然是真实合法的股东,也就是其名下股权的真正权利人,其处分股权的任何行为,均应是有权处分行为,而无从适用善意取得制度之余地。[72]
 
  推究第26条错误的根源,仍在于对隐名出资关系构造与定性的错误认识。申言之,如本文论证所表明,隐名出资关系在法律性质上,乃实际出资人对名义股东股权的“间接参股”,名义股东在公司内享有合法的股东地位,即使其出资来源于实际出资人,但该出资进入公司后以股权形式所体现出的一切权利,包括相应的义务,均集于名义股东一身,实际出资人毫无置喙之余地。实际出资人只能通过内部的隐名出资合同,来约束名义股东的行为;即使在名义股东违反合同义务转让全部股权,过河拆桥,使实际出资人之“间接参股”无所附丽时,实际出资人也只能通过名义股东承担违约责任来获其救济。这恰是隐名出资关系构造中实际出资人所应承担的风险;而且,这一风险不能通过赋予股权受让人调查义务的方式,转嫁于外部。(73)但是,有选择就应有承担,这恰是私法自治的精髓。
 
  结语
 
  综上所论,也就可以清晰地提炼出隐名出资关系的构成要件:首先,须有名义股东在公司中直接持股。这是前提,因为若无名义股东持股这一桥梁与媒介,实际出资人的出资就不得门径而进入到公司中。其次,名义股东与实际出资人间须有合同关系存在,且该合同在构造上可为信托关系,亦可为合伙关系。其中在合伙关系情形,二人并不形成合伙共有财产,该合伙也不具有主体资格。再次,实际出资人负担名义股东名下的全部或部分出资,且其出资须以名义股东的名义投入到公司。最后,实际出资人参与名义股东名下股权收益之全部或部分的分配。
 
  隐名出资是一种合同关系构造,所贯彻的是合同自由原则,其表现形态远比《公司法解释(三)》规定的情形更为复杂。对该现象的规制,一方面要在合同自由原则下,鼓励市场主体的创意,不可仅因“隐名”构造而对其心存偏见,堵塞市场主体的投资渠道;另一方面,又要把握其自由的限度,尤其不能触碰公司治理与运行逻辑的边界,区分隐名出资合同与名义股东对公司关系之界限,不能使这两种关系彼此混淆或相互窜乱。《公司法解释(三)》虽然在我国法的制度层面引入了“隐名出资”概念,但其背后的认识与理念仍很粗糙,不乏矛盾甚至错误之处,仍有待在理论上总结并发展隐名出资制度。
 
注释:
 
  [1]如何称呼该隐名人,颇费踌躇。本文暂从众,取“实际出资人”用法。该用语虽过于直白,但相较于“隐名股东”一语,不致有误导作用。简要分析可参见赵旭东、顾东伟:《隐名出资的法律关系及其效力认定》,《国家检察官学院学报》2011年第2期,第141页;奚晓明主编:《最高人民法院关于公司法解释(三)、清算纪要理解与适用》,人民法院出版社2011年版,第374-376页。
  [2]自比较法上观之,德国立法虽未明定但其学理与实务均予以认可的“Unterbeteiligung”制度,与我国的“隐名出资”概念最为接近,详参K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, 4. Auf. 2002, §63, S. 1865ff. 就“Unterbeteiligung”之中译,本文取“隐名参股”之意译;其他译法如[德]莱塞尔、法伊尔:《德国资合公司法》,高旭军等译,法律出版社2005年版,第503-504页(采“隐性参股”译法,颇佳);[德]怀克、温德比西勒:《德国公司法》,殷盛译,法律出版社2010年版,第250页(采“下位参与”之直译)。
  [3]在此前的《最高人民法院关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定(一)》(法释[2010]9号)第14条以下规定中,最高人民法院的思路已现端倪。
  [4]概述性文献可参见胡晓静、崔志伟:《有限责任公司隐名出资法律问题研究——对〈公司法解释(三)〉的解读》,《当代法学》2012年第4期,第32-38页。
  [5]其疑问如:《公司法》第32条(在《公司法》经国家主席令2013年第8号修改前,为原第33条)第2款“股东名册标准”的法理基础何在?现行法上的股东名册制度,又有哪些需改进之处?隐名出资关系直接适用“股东名册标准”的理论基础又是什么?等等。
  [6]《公司法解释(三)》也基本按照这一思路来设置其条文:第25条第1、2款、第26条第2款、第27条第2款规定实际出资人与名义股东间的关系,第25条第3款规定实际出资人与公司间的关系,而第26条第1款与第27条第2款处理实际出资人与公司外第三人间的关系。
  [7]德国法上“Unterbeteiligung”(隐名参股)的不同类型表现,参见K. Schraidt(Fn. 2), S. 1866f; G. Weigl, Stille Gesellschaft und Unterbeteiligung, München 1998, S. 20.
  [8]此分类标准,参见K. Schmidt(Fn. 2), S. 1829.
  [9]其例如德国法中所谓的“担保性股权信托”(Sicherungstreuhand an Anteilen),参见K. Schmidt(Fn. 2), S. 1827f.
  [10]此类案例可参见注[4],第36页之注释8;亦可参见甘培忠、周淳:《隐名出资纠纷司法审裁若干问题探讨》,《法律适用》2013年第5期,第20页及其注[7]。
  [11]后者如在企业改制过程中,为了使公司人数不超过有限责任公司股东人数50人的上限,数名职工合为一股而以其中一人之名义来向公司出资;亦可参见注[1],奚晓明主编书,第381页。
  [12]德国法上的此一类型,参见K. Schmidt(Fn. 2), S. 1866f. 举例以言之:甲为A有限责任公司的名义股东,其背后的实际出资人为乙;乙又与丙订立隐名出资合同,由丙负担或分担乙对甲之出资,丙因而成为乙背后的实际出资人;如此一节又一节地延伸,而至某一终极的实际出资人,形成多级链条式的关系。其结构,与公司中多层级的持股关系,大体相同。
  [13]参见注[1],奚晓明主编书,第370-375页。另外,参见注[4],第32-38页,该文基本也是以此为论述模型。
  [14]对此可参见“最高人民法院民二庭负责人就《关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(三)》答记者问”之倒数第三问,载最高人民法院网http://www.court.gov.cn/spyw/mssp/201104/t20110413_19489.htm,2013年10月10日访问。
   [15]新近仍有学者简单地将隐名出资现象定性为“公司本身存在瑕疵”,对其存在的合理性予以否认,如陈群峰:《认真对待公司法:基于股东间协议的司法实践的考察》,《中外法学》2013年第4期,第844页。同样持否定态度的,亦有李国旗、莫晓峰:《对外投资中显名股东的法律风险及防范》,《法学杂志》2011年第10期,第131页。
  [16]参见石少侠:《浅谈股权的确认》,王保树主编:《实践中的公司法》,社会科学文献出版社2008年版,第25-26页;注[1],奚晓明主编书,第380-381页;注[10],甘培忠、周淳文,第20-22页。
  [17]简要阐述参见朱庆育:《民法总论》,北京大学出版社2013年版,第257-258页。
  [18]Vgl. W. Flume, Das Rechtsgeschft, 4. Aufl. 1991, S. 350f, 410ff.
  [19]就其复杂性可举一例来说明:常被用来说明隐名出资规避法律的例子,是实际出资人规避《公务员法》第53条第14项不得“从事或者参与营利性活动,在企业或者其他营利性组织中兼任职务”的禁止性规定。但是按照本文的类型归纳,倘若作为公务员的实际出资人选择完全消极的隐名出资,也就是不参与公司的经营与事务,仅享受分红收益,则是否仍构成对《公务员法》该项规定的规避,也就不无疑问,因为在不禁止公务员人市买卖股票的前提下,又有何理由来禁止这种完全消极性的股权参与呢?关于隐名出资中的法律规避与《公务员法》第53条第14项问的关系,亦可参见注[10],甘培忠、周淳文,第21页。
  [20]此种类型在德国法上称为“offene Unterbeteiligung”(公开性的隐名参股),在契约自由与公司自治理念下,德国学理虽仍认可其效力,但仅作为特例处理。Vgl. Kurt Rebmann, Franz Jürgen Scker, Roland Rixecker(Hgb.), Peter Ulmer(Bearbeiter): Münchener Kommerntar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, Band 5, 4. Aufl., 2004, Vor §705, Rn. 101.
  [21]相同观点见K. Schmidt(Fn. 2), S. 1821.
  [22]关于“分离之禁止”(Abspaltungsverbot)规则,其详可见K. Schmidt(Fn. 2), S. 560ff.
  [23]此种类型在德国学理上一般也认为属于股权信托,参见G. Weigl(Fn. 7), S. 16f. 但K. Schmidt认为,信托(Treuhand)与“Unterbeteiligung”(隐名参股),在构造上并非互为排斥,可以并存,参见K. Schmidt(Fn. 2), S. 1867f.
  [24]《信托法》第54条参照;并参见何宝玉:《信托法原理研究》,中国政法大学出版社2005年版,第372页以下。
  [25]不过,一旦有限责任公司制度调整相应规则,接纳信托法的适用,那么典型股权信托模式的可行性,也就不存在疑问,至少会减少难度;其在德国法上的可能性,可参见G. Weigl(Fn. 7), S. 16f.
  [26]隐名出资合同无效,是否会影响名义股东之股东资格,乃至公司的有效存续?本文原则上持否定见解,但限于篇幅不拟申论;类似观点可参见注[10],甘培忠、周淳文,第21-22页。
  [27]Vgl. K. Schmidt(Fn. 2), S. 1833f.
  [28]参见邓峰:《普通公司法》,中国人民大学出版社2009年版,第347页以下。
  [29]对此失察者如注[4],第34-35页;类似的,参见注[10],甘培忠、周淳文,第19-22页。《公司法解释(三)》之前的文献,如注[16],石少侠文,第25-26页;彭娟:《试论隐名股东的资格认定》,《湖南行政学院学报》2008年第2期,第74-75页。
  [30]此为德国通说,参见MünchKomm/Ulmer(Fn. 20), Rn. 97.
  [31]尽管我国学界在确定股东资格的归属时,常将基于该合同所生的出资来源因素纳入考虑之列,从而步入其所谓的“实质标准”歧路,但就该合同之效力,却众口一词地认为仅“在合同双方内部产生法律约束力”;参见注[1],奚晓明主编书,第371、380页;类似的,参见注[4],第32-33页。在德国法上,该合同之债法性质,几无争议。Vgl. K. Schmidt(Fn. 2), S. 1867f.
  [32]此为通说。不过,在与借贷关系相区别这一点上虽然正确,但误将其关系界定在“隐名股东与公司之间”者,如注[1],奚晓明主编书,第375-376页。
  [33]隐名出资与《公司法解释(三)》第29条规定之“冒名股东”,其区别几无争议,故本文特不列入比较,其详可参见注[1],奚晓明主编书,第421页以下。
  [34]如注[1],赵旭东、顾东伟文,第142页以下,以公司其他股东是否知晓代持股协议为标准,将隐名出资区分为公司其他股东不知、明知以及部分股东明知三种类型,并以英美法“被代理人身份不公开的代理”来定性不知类型,以大陆法系“隐名代理”定性明知类型,其第三类型遂为混合型。对此主张可提出商榷者:其一,两大法系的代理制度差异颇多,能否杂糅,值得探讨;其二,其他股东主观状态对隐名出资关系之构造是否有影响以及能否有如此影响,也令人怀疑,这一点本文下述特予申论;其三,如本文分析所见,无论是显名代理还是隐名代理,其制度重心均在于解决行为人对外所为法律行为的效果归属问题,根本无法涵盖隐名出资关系的全部内涵。
  [35]学理说明可参见王泽鉴:《民法总则》,北京大学出版社2009年版,第353-354页。
  [36][德]怀克、温德比西勒书(同注[2],第136页、第247页)之中译本,虽然将“商事合伙”(《德国商法典》第105条)译为“无限公司”尚能理解,但将“隐名合伙”译为“隐名公司”则谬之矣,盖依德国通说(参见该书,第248-249页),《德国商法典》第230条之“隐名合伙”乃《德国民法典》第705条所规定“合伙”之一种,而且仅是一种“内部性合伙”(Innengesellschaft),不享有权利能力,实难对译中文“公司”二字。
  [37]其参与范围可为该商事营业的全部,也可以是具有相对独立性的部分营业或特定营业;而该出名营业人须为商人,至于其商人形式,则可为商个人,亦可为无限公司、两合公司、有限责任公司以及股份有限公司。其详可参注[2],[德]怀克、温德比西勒书,第247页以下;刘成杰译注:《日本最新商法典译注》,中国政法大学出版社2012年版,第145页以下;黄立主编:《民法债编各论》(下),中国政法大学出版社2003年版,第759页以下。
  [38]参见注[2],[德]怀克、温德比西勒书,第247页以下;注[37],刘成杰译注书,第145页以下;注[37],黄立主编书,第759页(姚志明执笔)。
  [3]其详参见K. Schmidt(Fn. 2), S. 1835.
  [40]Vgl. K. Schmidt(Fn. 2), S. 1865ff.
  [41]如在实际出资人通过与公司控股股东间的隐名出资合同安排,使控股股东听命于自己的情形,则该实际出资人同时又构成公司的实际控制人。
  [42]其实际支配公司表现的多样性,简要阐述可参见安建主编:《中华人民共和国公司法释义》,法律出版社2005年版,第303页。
  [43]其详可参见注[28],邓峰书,第170-172页。
  [44]有学者就不正确地认为隐名出资人属于实际控制人之一种形式,如周友苏:《试析股东资格认定中的若干法律问题》,《法学》2006年第12期,第84页。
  [45]“间接参与公司”这一概念,又可再次显示隐名出资与隐名合伙间的关联:两者实际上均是对公司的间接参与,其差异在于参与途径,即前者参与的客体为公司股东的股权,而后者的参与客体为公司之营业。在德国以股权为参与客体的形式有“股权用益权”(Nieβbrauch an Beteiligungen)、“股权信托”(Treuhand an Anteilen)以及“隐名参股”(Unterbeteiligung),以营业为参与客体的仅为“隐名合伙”(stille Gesellschaft),而所有这些又是“间接参与企业”(mittelbare Unternehmensbeteiligung)的下位概念。其详参见K. Schmidt(Fn. 2), S. 1819ff.
  [46]有学者依出资意思(其核心为出资收益归属与管理权限归属之意思)为准,将其性质区分为“合伙关系”型、“信托关系”型(管理权全归名义股东的)、“代理关系”型(管理权实质归实际出资人的),参见注[1],赵旭东、顾东伟文,第142页。但其中以代理理论解说隐名出资性质之不当,上文已有论述,此处不赘。
  [47]须注意的是,如前文所揭,在德国通说上,隐名参股(Unterbeteiligung)与股权信托(Treuhand an Anteilen)同为“间接参与企业”的下位概念,其区别在于二者背后基础关系的性质,即前者为合伙关系,后者为信托关系。但由于二者构造的客体均是(名义股东或受托人的)股权,因此对严分二者的这一做法,亦不乏批评,如K. Schmidt(Fn. 2), S. 1865f. 本文基此参与客体的共性,从后一主张,以“间接参股”统纳信托型与合伙型,从而将德国法之隐名参股(Unterbeteiligung)变为“间接参股”之下位现象。这一点,希熟悉德国法文献的读者特别注意。
  [48]Vgl. MünchKomm/Ulmer(Fn. 20), Rn. 92.
  [49]但认为适用共有制度的,参见注[1],赵旭东、顾东伟文,第142页。
  [50]此即德国法中“内部性民法合伙”(Innengesellschaft bürgerlichen Rechts)的要旨所在,而且无论是其商法典中的“隐名合伙”(stille Gesellschaft),还是“隐名参股”(Unterbeteiligung)关系,在法律性质上均属于“内部性民法合伙”。Vgl. MünchKomm/Ulmer(Fn. 20), Vor §705, Rn. 92; §705, Rn. 275ff. 我国台湾地区有关隐名合伙的理论,参见注[35],黄立主编书,第760-761页。
  [51]Vgl. K. Schmidt(Fn. 2), S. 1869.
  [52]此时尚不构成“链条式不动产所有权让与”(Kettenautlassung),因此不适用登记省略规则。Vgl. Baur/Stürner, Sachenrecht, 18. Aufl. 2009, S. 199, 239f.
  [53]其详可参MünchKomm/Ulmer(Fn. 20), Vor §705, Rn. 221ff.
  [54]此为德国法之通说,参见MünchKomm/Ulmer(Fn. 20), Vor §705, Rn. 99; K. Schmidt(Fn. 2), S. 1871.
  [55]但注[1],赵旭东、顾东伟文,第147页,认为此“投资权益”尚包括“实质管理权”。
  [56]这在上述第十种分类之“多级链条式隐名出资”情形,体现得尤为明显:终极隐名人对其前手(次一级隐名人)的收益分配请求权,与名义股东根本就没有关系。
  [57]如注[1],奚晓明主编书,第370页,就不恰当地以名义股东不属于《公司法》第32条(原第33条)第3款所称“第三人”的思路,论证“名义股东不得以该登记否认实际出资人的权利”这一结论。
  [58]具体的终止事由,可参见K. Schmidt(Fn. 2), S. 1872f.
  [59]Vgl. K. Schmidt(Fn. 2), S. 1870.
  [60]如注[1],赵旭东、顾东伟文,第142页以下,就以其他股东是否知晓代持股协议为标准来区分隐名出资形态,并运用不同的代理理论来为其定性。但此说之不当,亦如前揭。
  [61]Vgl. MünchKomm/Ulmer(Fn. 20), Vor §705, Rn. 99.
  [62]未辨明此点者,参见注[10],甘培忠、周淳文,第20页。
  [63]同样,在“法释[2010]9号”第14条第2句之“除外情形”中,此思路已现端倪:“当事人之间约定一方实际投资、另一方作为外商投资企业名义股东,实际投资者请求确认其在外商投资企业中的股东身份或者请求变更外商投资企业股东的,人民法院不予支持。同时具备以下条件的除外:(一)实际投资者已经实际投资;(二)名义股东以外的其他股东认可实际投资者的股东身份;(三)人民法院或当事人在诉讼期间就将实际投资者变更为股东征得了外商投资企业审批机关的同意。”
  [64]参见注[14],最高人民法院民二庭负责人的答记者问;学理上肯定此规则者,参见注[10],甘培忠、周淳文,第19页。
  [65]就《公司法解释(三)》第25条第3款“其他股东半数以上同意”表述之失误,可参见注[4],第35页;注[1],赵旭东、顾东伟文,第147页。
  [66]就“其他股东同意”之法律性质,我国学理上尚乏深入探讨,而一般研究多着眼于该制度之正当性,如段威:《有限责任公司股权转让时“其他股东同意权”制度研究》,《法律科学》2013年第3期,第113页以下。
  [67]对私法自治这一含义的阐释,可参见注[17],朱庆育书,第284页。
  [68]司法实务界在这方面较具代表性的观点,如虞政平:《股东资格的法律确认》,《法律适用》2003年第8期,第72页。
  [69]持此论者,参见注[4],第38页。
  [70]关于信赖责任或权利外观责任的经典界定,可参Claus-Wilhelm Canaris, Die Vertrauenshaftung im deutschen Privatrecht, 1971, S. 1ff.
  [71]对此同样提出反思的,参见注[10],甘培忠、周淳文,第22-24页;郭富青:《论股权善意取得的依据与法律适用》,《甘肃政法学院学报》2013年第4期,第12-13页。
  [72]参见姚明斌:《有限公司股权善意取得的法律构成》,《政治与法律》2012年第8期,第84页。其虽然一方面指出其无权处分行为在构成上的疑问,另一方面却又认为,“虽然实践中有法院基于合同相对性原理,作出支持善意第三人的判决,但是合同相对性并无法解决保护第三人的标准问题,于此参照适用善意取得规则,更多的是填补规范空缺,降低商事外观主义原则在裁判中的操作难度。”但这一理由在法教义学上实难成立。
  [73]不同看法,参见注[10],甘培忠、周淳文,第24页。
  
【参考文献】
  [1]奚晓明主编:《最高人民法院关于公司法解释(三)、清算纪要理解与适用》,人民法院出版社2011年版。
  [2]赵旭东、顾东伟:《隐名出资的法律关系及其效力认定》,《国家检察官学院学报》2011年第2期。
  [3]胡晓静、崔志伟:《有限责任公司隐名出资法律问题研究——对〈公司法解释(三)〉的解读》,《当代法学》2012年第4期。
  [4]甘培忠、周淳:《隐名出资纠纷司法审裁若干问题探讨》,《法律适用》2013年第5期。
  [5]K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, 4. Aufl., 2002.
  [6]Kurt Rebmann, Franz Jürgen Scker, Roland Rixecker(Hgb.), peter Ulmer(Bearbeiter): Münchener Kommemter zum Bürgerlichen Gesetzbuch, Band 5, 4. Aufl., 2004.'
 

来源:《法学家》2014年第2期

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